ENVIO DE INFORMAÇÃO PERIÓDICA FORA DO PRAZO PELA OPERADORA DE SAÚDE E A REGULARIZAÇÃO DESTE ATO ANTES DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO REGULATÓRIA
Quem milita no segmento de saúde suplementar conhece bem o título deste artigo que é tal como a ponta de um iceberg, visto que a maior parte, entretanto, fica desconhecida e isto gera um grande perigo.
Um caso muito comum sobre não envio do DIOPS (Documento de Informações Periódicas das Operadoras de Plano de Assistência à Saúde) no prazo é quando acontecesse uma fusão ou aquisição de operadora de saúde por outra; ou quando há uma troca de toda a Administração de uma Cooperativa Médica de Saúde, por exemplo.
A Nova Administração ao assumir encontra muitas dificuldades, principalmente sobre o acervo dos atos jurídicos praticados, sejam eles com o mercado e com terceiros, e, também, dos atos praticados em cumprimentos aos aspectos regulatórios determinados pela ANS.
Em determinado caso hipotético foi verificado que uma operadora de saúde, após aquisição por outra, tinha deixado de cumprir o envio de algumas informações regulatórias, dentre elas o envio do DIOPS. Assim que percebeu esta falha a operadora de saúde imediatamente regularizou o referido envio do DIOPS.
Desta forma, utilizando o regramento vigente à época (RN nº 48/2003, alterada pela RN 369/2015), a operadora “X” encaminhou os documentos pertinentes num ato de reparação voluntária e eficaz, em data anterior à lavratura de eventuais representações.
Foi seguido à época o disposto na Resolução citada, aprovada pela Diretoria Colegiada da ANS, cujo objeto tinha por intuito privilegiar o eixo diretivo de uma regulação que ter por natureza jurídica difundir informação regulatória a todos os regulados.
Assim, determinada operadora de saúde (no caso hipotético aqui narrado) seguindo, aliás, o norte de boa-fé no dia a dia com o Poder Público trazido pela Lei nº 13.655/2018, que introduziu os arts. 20 a 30 na LINDB (antiga e conhecida LICC), demonstrou uma papável vontade de corrigir falhas e omissões da antiga administração e, portanto, adequar a operadora “X” à regulamentação do setor.
Sobre este tema, cabe lembrar que o Tribunal Regional Federal da Segunda Região (em decisão publicada em 27 de setembro de 2017 sobre o Processo 0039541-12.2016.4.02.5101),assim decidiu :
“ Decisão.
(,,,)
2. A anulação da penalidade de multa a operadora de plano de saúde somente se justifica quando ficar comprovado que, antes da lavratura do auto de infração, a operadora procedeu à reparação ‘imediata e espontânea’ dos prejuízos causados, hipótese não verificada uma vez que a suposta reparação teria ocorrido posteriormente à intervenção da ANS, restando descaracterizada qualquer voluntariedade na conduta da operadora de saúde, conduta que poderia evitar a autuação fiscal.” O grifo é nosso.
Portanto, é palpável no caso hipotético aqui narrado que havendo a reparação voluntária e eficaz da operadora de saúde os supostos equívocos ou erros da antiga administração sobre o envio tardio do DIOPS não podem ser sancionados.
Avula, assim, ineludivelmente cristalino da decisão do Tribunal acima apontado que somente se considera reparação imediata e espontânea de informações ou deflagração de ação comprovadamente realizada pela operada em data anterior à requisição ação fiscalizatória.
Aliás, esta orientação judicial, acima referida, segue também o princípio expresso no regramento previsto à época pela RN nº 48/2003, alterado pela RN nº 369/2015 (norma vigente quando da regularização do hipotético envio do DIOPS aqui narrado; norma hoje também alterada pela RN 449/2020), ou seja, na parte em que houve reparação voluntária da operadora antes da lavratura da representação pela Diretoria competente da ANS.
Assim, consoante dispõe o art. 8º, §1º c/c art. 11, §§ 1º e 6º, ambos da RN 48/2003 (norma vigente à época da hipotética regularização; ato regulatório hoje revogado), em havendo reparação voluntária e eficaz por parte da operadora em data anterior à lavratura da representação o procedimento de representação deverá ser arquivado.
A decisão do Colendo Tribunal acima citado, interpretação a contrário sensu, visa impedir que a Administração Pública decidisse de forma aleatória o que acarretaria insegurança jurídica, e, por que não falar, insegurança regulatória.
E mais. O órgão regulador assim decidindo mostrará coerência no decidir que como sabemos tem forte conteúdo no princípio constitucional da eficiência ao desestimular a judicialização de questões administrativas.
Na hipótese criada para este artigo, verifica-se, sem qualquer esforço, que o Estado Democrático de Direito pressupõe coerência no decidir estatal, principalmente quando existe norma regulatória que beneficia o administrado.
Segundo os doutos em regulação uma Agência Reguladora deve privilegiar um iter procedimental ponderado e que sempre tenha por norte a publicação diária de informação regulatória no intuito de atuar como ente regulatório na difusão de informação e conhecimento para todos os regulados (operadoras de saúde).
Por fim, se, por hipótese, o órgão regulador – no caso, a ANS – no julgamento de um suposto recurso de uma operadora de saúde sobre o caso hipotético aqui criado, qual seja, envio de DIOPS em atraso antes da lavratura do auto de infração, mantiver uma hipotética multa imposta, será necessário que a operadora de saúde acione o Poder Judiciário no intuito de que prevaleça a verdade material sobre a verdade formal, visto que antes de qualquer notificação ou autuação administrativa o envio do DIOPS foi devidamente e de modo pró-ativo regularizado pela hipotética operadora de saúde.
