09/06/2020

O “SUPER” PODER DO MÉDICO ASSISTENTE PARA PRESCREVER O FORNECIMENTO DE QUAISQUER MEDICAMENTOS E A “MORTE” DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS

O título deste artigo[1] é como a parte visível de um icerberg que aparece acima da superfície do mar. As outras partes – e maiores – estão abaixo e nem sempre expressam para o leitor o que realmente se passou nas profundezas do mar revolto que foi a criação do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.

Com o andar dos anos e após a judicialização do segmento de saúde – público e privado – ficou claro para todos os atores deste setor que a ideia lançada pelo legislador da fixação do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS “está morrendo”.

O que parecia simples tornou-se um verdadeiro calvário para os advogados públicos e privados defensores na defesa dos medicamentos fornecidos pelo SUS e no cumprimento do Rol da ANS.

A história lembra-se do que fizemos e do que deixemos de fazer. Desta forma, na qualidade de advogado cabe lembrar alguns fatos como, por exemplo, que um “ato administrativo federal” (Rol da ANS) tem sido rotineiramente ignorado, diversos dispositivos da legislação sobre este tema no que toca a saúde suplementar são contrariados dia a dia, o “super” poder de um simples laudo médico emitido pelo médico assistente frente ao parecer técnico e circunstanciado do Auditor Médico da Operadora de Saúde (profissional médico com independência segundo o Código de Ética Médica), e o equilíbrio atuarial dos contratos firmados entre operadoras e consumidores que está sobre forte impacto econômico.

O mercado de saúde suplementar no Brasil foi verdadeiro, sincero e lógico com seus argumentos. Através da voz de seus representantes dos diversos segmentos existentes (medicina de grupo, autogestão, filantrópicos, etc) sempre se escutou de modo muito simples da necessidade de revisão da corrente judicial que divulga que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS é exemplificativo, sob pena inviabilizar o segmento de saúde suplementar.

Porém, apesar do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS ser uma experiência técnica pública que goza da presunção de legitimidade e veracidade, em que participam diversos atores do segmento em questão, ele está “morrendo” aos poucos.

Esta dificuldade faz surgir espinhos que crescem sobre as rosas da vida dos advogados públicos e privados na tentativa de “cassar” liminares que determinam a entrega de medicamentos, alguns sem a comprovação direta com a moléstia, aumentando o sol ardente sobre os ombros dos ditos profissionais que passaram a conviver diariamente com os inúmeros casos em que o Poder Judiciário determina a entrega de medicamentos não aprovados por atos do SUS apenas tendo por base o simples “laudo” do médico assistente.

Nesse sentido, faz-se necessário, por justiça, lembrar a Tese defendida pela a Colenda Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156 – RJ, Relator MINISTRO BENEDITO GONÇALVES, DJe: 21/09/2018): “A tese fixada no julgamento repetitivo passa a ser: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018”. O grifo é nosso.

Com olfato ativo e alerta, procurando nos caminhos da vida a melhor trilha de convencimento da necessidade de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS seja “observado” o Egrégio STJ ajustando uma boa flecha, puxou e afrouxou a corda várias vezes, e o dardo agudo rasgou o céu atravessando as dificuldades e encontrou eco recentemente em importante decisão judicial.

O Colendo STJ preocupado com a questão técnica-científica da área médica envolvendo o fornecimento de certos medicamentos, assim decidiu (AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1430905 – SP, Relator MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 30.04.2020):

“PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO EMINENTEMENTE TÉCNICA. JULGAMENTO DA CAUSA, SEM INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INVIABILIDADE. ERROR IN PROCEDENDO. CONSTATAÇÃO. CASSAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO E DA SENTENÇA.

1. Se ‘extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde – CID da Organização Mundial da Saúde’ (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

2. (…).

3. Desde a contestação a operadora do plano de saúde sustenta a tese relevante acerca de que os medicamentos para Hepatite C vindicados não constam no rol do ANS (ou do conteúdo daquilo que foi pactuado). Em linha de princípio, não há cobertura contratual e, em vista da normatização de regência, presumivelmente há, na relação editada pela Autarquia, medicamento adequado à grave enfermidade, cabendo, pois, ser apurado, concretamente, o fato constitutivo de direito da parte autora.

4. (…).

5. Consoante adequadamente propugna o Enunciado n. 31 da I Jornada de Direito da Saúde, realizada pelo CNJ, para propiciar a prolação de decisão racionalmente fundamentada, o magistrado de primeira instância deve ‘obter informações do Núcleo de Apoio Técnico ou Câmara Técnica e, na sua ausência, de outros serviços de atendimento especializado, tais como instituições universitárias, associações profissionais, etc’ (REsp 1729566/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 30/10/2018). Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litígio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora – à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS -, elucidando-se a questão eminentemente técnica subjacente à jurídica acerca da efetiva imprescindibilidade dos medicamentos e marcas prescritos para tratamento da grave enfermidade que acomete a parte.

6. Agravo interno não provido”. G.N.

Fica, aqui, o registro, das dificuldades encontradas especialmente pelo fogo amigo e ruído produzido pelo tema que chega às asas do vento tão suave como o zumbido longínquo das abelhas do Jardim Botânico no Rio de Janeiro.

Apesar do cenário desfavorável isto não foi motivo para esgotar a seiva de luta das operadoras recorrentes, ou, para apagar a lâmpada da esperança de revisão do entendimento jurídico das instâncias inferiores.

A paciência venceu principalmente a persistência na luta incansável dos advogados de revisão da corrente judicial que entende ser o “Rol da ANS” exemplificativo, todavia sem petrificar este ideal como verdade absoluta, tão ao gosto dos príncipes inflados de vaidade.

Com o tempo ficou claro para o Tribunal da Cidadania que a bandeira levantada dentro da nau da “judicialização da saúde” sobre o comando de importantes atores nacionais merecia ser levada para águas mais calmas e seguras.

Estas águas mais tranquilas privilegiam a presunção de legitimidade do Rol de ANS e o princípio da intervenção mínima nos contratos, tanto que o art. 421-A do Código Civil, incorporado pela Lei Federal nº 13.874, de 2019, prevê expressamente que a alocação de risco deve ser observada e respeitada. Esta mudança segue a ideia do legislador de evitar riscos predeterminados (CC, art. 757 c/c 760).

Por fim, neste momento da Pandemia do COVID-19, este artigo serve como um alerta para as instituições públicas e privadas reagirem, democraticamente, mostrando o caminho a ser seguido sobre o fornecimento de medicamentos, seja no âmbito do SUS ou não, apontando o que deve ser corrigido e indicando as ferramentas necessárias para tal desiderato, assumindo uma postura de independência nas ações e decisões, sem se submeter aos modelos preestabelecidos, sob pena de amanhã, se nada for feito, escutamos que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS “morreu”.

[1] Fábio Cardoso Correia é Advogado e Consultor.