EXIGÊNCIA DE LICITANTE POSSUIR USINA DE ASFALTO NA FASE HABILITATÓRIA RESTRINGE O CARÁTER COMPETITIVO
A decisão objeto do título envolve o Acórdão nº 1278/2023, rel. Ministro MARCOS BEMQUERER, j. 21.06.2023, que publicou hoje no Diário Oficial da União (DOU de 29.06.2023) e envolve determinada Prefeitura Municipal capital de Estado Federado que incluiu a previsão no Edital de Licitação da Concorrência Pública n. XXX de exigência para habilitação técnica de que as licitantes possuíssem usina de CBUQ ou já tivessem contrato com empresa de usinagem de CBUQ previamente firmado e inabilitou indevidamente licitante do procedimento licitatório por essa razão.
Palpável que a decisão da municpalidade não encontra previsão legal e contraria o art. 30, § 6º, da Lei 8.666/1993 e o entendimento da Súmula TCU 272/2012.
O caso prático tinha a previsão de item de Anexo ao Edital de Licitação da Concorrência Pública n. xxx, denominado de Projeto Básico n. xxx, que exigia a apresentação de comprovação de propriedade de usina de asfalto ou de contrato firmado com empresa fornecedora de asfalto como condição necessária para habilitação das licitantes. Esta previsão levou à desclassificação do licitante “X”, conforme apresentado em relatório de análise da licitação.
NA verdade, não há previsão legal para a exigência da mencionada documentação, uma vez que a Lei 8.666/1993 enumera, de forma restrita, os documentos que poderão ser exigidos na etapa de habilitação das candidatas à contratação. Por outro lado, o § 5º do art. 30 da Lei das Licitações veda expressamente exigências não previstas em lei, que inibam a participação na licitação, enquanto o § 6º veda a exigência de propriedade e de localização prévia para a instalação de canteiros, máquinas e equipamentos e pessoal técnico especializado.
Aliás, a Súmula TCU 272/2012 é expressa em afirmar que : ‘No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato.’
Portanto, a jurisprudência pacífica do TCU é no sentido de que quaisquer exigências especiais de habilitação devem estar previstas na lei de licitações e justificadas no processo, sob pena de serem consideradas restritivas à competitividade do certame.
Assim concluiu o Eg. TCU :
“(…) 9.1.2. a inclusão de cláusula no edital de licitação exigindo, na fase de habilitação, que a empresa licitante possuísse usina de asfalto instalada, ou, em caso negativo, que apresentasse declaração de terceiros detentores de usina por meio de vínculo compromissário contratual, ainda mais quando fixado limite máximo de distância para sua instalação, restringe o caráter competitivo do certame e contraria o disposto no art. 30, §§ 5º e 6º, da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU (v.g. Acórdão 966/2015-TCU-Segunda Câmara, rel. Min. Ana Arraes; Acórdão 5900/2010-TCU-Segunda Câmara, rel. Min. Benjamin Zymler; Acórdão 1339/2010-TCU-Plenário, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer; Acórdão 1495/2009-TCU-Plenário, rel. Min. Valmir Campelo; e Acórdão 800/2008-TCU-Plenário, rel. Min. Guilherme Palmeira)”.
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