O CUMPRIMENTO DE LEI MUNICIPAL QUE PERMITE A CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO CONFIGURA ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ?
Antes de tudo, não podemos esquecer que o espírito da Lei de Improbidade foi combater a corrupção em sede administrativa o que está muito longe da hipótese do titulo deste artigo, pois a caracterização da má-fé como diretriz da presença efetiva de uma vontade violadora da lei de improbidade não está presente nesta hipótese.
Na verdade, o conceito de ato ilegal não é, necessariamente, o mesmo de um ato ímprobo. Neste último é exigida uma ilegalidade qualificada por um agir corrupto e devasso com a coisa pública. Nem toda ilegalidade configura ato de improbidade administrativa.
Portanto, cumprir lei municipal devidamente aprova pelo parlamento não tem má-intenção ou desonestidade ímproba em seu atuar, dentro do que determina a natureza jurídica da matriz constitucional (art. 37, § 4º c/c art. 85, inciso V).
Assim, não há que se falar em ato de improbidade administrativa por total falta de adequação da tipicidade objetiva.
Neste ponto, o STJ (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.196.801 – MG, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 12.08.2014, publicado noDJe de 26.08.2014) é inciso em afirmar:
“(…)
2. A existência de Lei Municipal permitindo a contratação, pelo ex-prefeito, de servidores sem concurso público afasta manifesta ilegalidade e dolo da conduta do ex-Gestor, uma vez que as leis emanadas do Poder Legislativo gozam de presunção de legitimidade e constitucionalidade, enquanto não houver pronunciamento do Poder Judiciário em sentido contrário ou sua revogação pelo Poder Legislativo respectivo (no caso, pela Câmara Municipal). Mantém-se, dest’arte, a conclusão, esposada em Sentença e no acórdão do Tribunal a quo, acerca da inadequação da via eleita. Precedentes: REsp. 805.080/SP, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 06.08.2009; REsp. 1.248.529/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 18.09.2013. 3. Agravo Regimental desprovido.” O grifo é nosso
É palmar verificar que um Gestor – Prefeito Municipal – que cumprir uma lei municipal que permite a contratação de servidores sem concurso não pratica nenhum ato ilegal ou ímprobo, salvo comprovada ardileza ou devassidão com a coisa pública.
A propósito, ninguém pode ser condenado em sede de improbidade administrativa – que tem por intuito maior combate à corrupção do gestor – sem a presença de um comportamento ativo e permanente de má-fé.
Ademais, a questão acima ganha realce visto que no julgamento do RE 656.559-SP, Repercussão Geral, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, constou do i. Voto do Exmo. Ministro Relator que:
“(…)
Ao deixar a Constituição de definir de forma detalhada o conteúdo jurídico do que seja ato de improbidade administrativa, delegando tal tarefa à legislação infraconstitucional, e ao permitir a Lei nº 8.429/92 que o intérprete verifique, em cada caso, a ocorrência ou não de improbidade administrativa, acaba-se, a toda evidência, possibilitando que esse chegue a conclusões equivocadas, pois a lei possibilita que atos administrativos ilegais, praticados muitas vezes sem má-fé ou sem prejuízo ao ente ou ao erário públicos, venham a ser confundidos com os tipos previstos na Lei de Improbidade Administrativa (…).
Portanto, não caracteriza ato de improbidade administrativa a mera prática ilegal ou a simples violação de qualquer um dos princípios da Administração Pública. Não há que se falar em condenação às penalidades estabelecidas na Lei de Improbidade Administrativa nos casos de mera suspeita de má-conduta, de existência de indícios, ou de decisão fundada em simples verdade formal, sem a prova do elemento subjetivo.”
O grifo é nosso.
Isto posto, considerando, inclusive, que pela Lei Federal nº 13.655/2018 que introduziu disposições sobre segurança jurídica na aplicação do direito público no corpo da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB ao estabelecer que o agente público responda pessoalmente por seus atos ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro, não há que se falar em ato de improbidade praticado pelo gestor municipal no caso hipotético deste artigo.
