13/05/2025

Fábio Cardoso

Notícias

TRT DA 5º REGIÃO NA PRIMEIRA SESSÃO DE 2025 ACOLHE RECURSO DE BANCÁRIA QUE TEVE DISPENSA DISCRIMINATÓRIA POR SER PORTADORA DA DOENÇA LÚPUS

O site conjur.com.br (https://www.conjur.com.br/2025-mar-19/bancaria-com-lupus-tem-dispensa-discriminatoria-reconhecida/) divulgou decisão envolvendo uma bancária, portadora da doença lúpus, que teve dispensa discriminatória.

Vejamos parte da Ementa e parte do Acórdão. Os grifos não constam do original:

PROCESSOS nº 0000496-94.2022.5.05.0001 (ROT); 0000555.82.2022.5.05.0001 ATOrd; 0000187.39.2023.5.05.0001 ATOrd

RECORRENTES: (…), (…) S.A.

RECORRIDOS: (…), (…) S.A.  

RELATORA: VIVIANE MARIA LEITE DE FARIA

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA PRESUMIDA. SÚMULA 443 DO TST. Consoante o entendimento esposado na Súmula nº 443 do TST, presume-se discriminatória a despedida de empregado portador de doença grave que suscite estigma ou preconceito, hipótese caracterizada nos autos, cabendo ao empregador fazer prova no sentido de afastar essa presunção, ônus do qual não se desvencilhou. 

É o relatório.

V O T O

RECURSO DA RECLAMANTE

REINTEGRAÇÃO. DUPLO FUNDAMENTO. NULIDADE DA DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. SÚMULA 443 DO TST. DANO MORAL. DISPENSA ARBITRÁRIA. EMPREGADOR CIENTE DE QUE O EMPREGADO É PORTADOR DE DOENÇA GRAVE

Insurge-se a reclamante em face da sentença que indeferiu o pedido de declaração de nulidade da dispensa em face de sua natureza discriminatória e consequente pagamento de indenização por danos morais dela decorrente ao fundamento de que a doença que acomete a obreira não é passível de estigma ou preconceito.

Aduz que, por ocasião da entrega da solicitação médica de afastamento, o reclamado tomou ciência da doença grave que lhe acomete e resolveu colocá-la em regime de teletrabalho, tendo determinado o seu retorno em outubro de 2021.

Entende que “considerando que a recorrente se encontra gravemente doente, foi equivocada a sentença que não reconheceu a sua estabilidade funcional, haja vista que a referida estabilidade possui a finalidade de resguardar a sua subsistência, bem como seu tratamento médico, consoante entendimento sedimentado na Súmula nº 443 do c. TST”.

Argumenta que o dano moral resultante da dispensa discriminatória é evidente e afronta a honra subjetiva e objetiva do empregado, pois ocorreu no momento em que sua saúde precisava de maiores cuidados.

Pugna pela reforma para declarar a nulidade da dispensa e condenar o reclamado ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$50.000,00

Possui razão.

Assim dirimiu a questão o Magistrado de primeiro grau:

“SÚMULA 443. No que tange ao pedido formulado pela autora com fulcro à súmula epigrafada, mister salientar que não vislumbro a fattispecie ali consagrada, não havendo suporte fático-probatório a justificar a incidência da sanctio juris ali posta. A dispensa da nulidade já foi adredemente declarada (o que atende, inclusive, ao quanto posto em aditamento), mas por fundamento outro que não a norma aqui em questão, não sendo, data venia, sequer razoável imaginar que a enfermidade que acometeu a autora suscite estigma ou preconceito. Demais disso, afastada a presunção que militaria em favor da autora, não se desincumbiu a mesma do ônus probatório que lhe tocava quanto ao fato constitutivo da sua pretensão, mesmo porque sequer demonstrado aos autos que sua enfermidade estivesse em estado avançado ou grave: no particular, é óbvio que a simples afirmação da testemunha no sentido de que “ouviu comentários no corredor de que a reclamante foi despedida em razão da doença” sequer margeia a noção de meio de prova robusto. Indefiro a pretensão lançada aos itens b e c do processo 0000496.94.2022.5.05.0001.”

“Data venia”, divirjo dos termos sentenciados.

A Constituição Federal traz no seu artigo 5º, no capítulo dos Direitos e garantias fundamentais a igualdade de todos com a vedação da prática de atos discriminatórios, assegurando a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a segurança, e a propriedade.

No âmbito da legislação infraconstitucional, com o objetivo específico de coibir a prática de atos discriminatórios na relação de trabalho, foi editada a Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995, que dispõe em seu art. 1º:

É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Tal dispositivo legal coíbe a adoção de qualquer prática discriminatória na relação empregatícia, estipulando em caráter geral e abrangente, de modo a impedir todo e qualquer ato praticado pelo empregador atentatório à dignidade do empregado.

A jurisprudência da mais alta Corte trabalhista pacificou a interpretação deste dispositivo legal, entendendo que resta caracterizada a despedida antissocial, discriminatória e arbitrária, quando o empregador age desproporcionalmente, com o ímpeto de aniquilar o contrato de trabalho. Neste sentido, foi editada a Súmula 443 do TST, que dispõe:

“Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.

Logo, segundo a interpretação do mencionado verbete, doenças consideradas graves ou que imponham estigma ao portador, como AIDS, câncer e hanseníase, a jurisprudência do TST estabeleceu a presunção de que a dispensa, nessa condição, é discriminatória.

O lúpus, que acomete a obreira, é uma doença inflamatória autoimune que possui como sintomas dor nas articulações, mancha avermelhada no rosto e pelo corpo, podendo afetar também os rins, células sanguíneas, cérebro, coração e pulmões, acarretando, também, fadiga e febre, sensibilidade demasiada à luz, queda de cabelo, podendo, ainda, ocorrer perda auditiva e alterações neuropsiquiátricas, como convulsões, psicoses e depressão, sintomas esses que se agravam em alguns períodos, quando a debilidade física e emocional e a consequente redução da capacidade de realização de tarefas do cotidiano se torna notória. Não seria exagero pensar haver resistência de alguns empregadores em manter em seus quadros trabalhadores acometidos pela doença. Não à toa, o c. TST vem entendendo atualmente ser o lúpus doença estigmatizante, senão vejamos:

“(…) LÚPUS. SÚMULA 443 DO TST. DOENÇA ESTIGMATIZANTE. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO NÃO AFASTADA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST . O Tribunal Regional proveu o recurso ordinário da reclamada para declarar a validade da dispensa do reclamante. Assentou que ” no presente caso, nada obstante se tratar de doenças graves (…), as mesmas não podem ser consideradas doenças que suscitem estigma ou preconceito, o que já seria suficiente para indeferir a pretensão inicial “. Consignou que ” a ré já havia contratado o obreiro em outras oportunidades antes do vínculo atual, mesmo ciente das patologias que o acometiam (fls. 89-90 e 94-96) ” e que ” se tais doenças não foram empecilho para a sua contratação, em 06.04.2009, também não podem ser para a sua despedida, em 11.12.2013, até porque não é crível que a empresa tenha o trabalhador em seu quadro, neste último pacto laboral, durante quase cinco anos se houvesse discriminação em razão das enfermidades aludidas “. Acrescentou que ” não se constata nos autos qualquer prova dos alegados estigma ou preconceito, sequer prova oral foi produzida pelo autor “. Por fim, concluiu que ” não resta comprovada a alegada dispensa discriminatória ou qualquer ato ilícito, valendo-se a reclamada do exercício do direito potestativo de resilir o pacto laboral “. A c. Segunda Turma conheceu do recurso de revista do autor, por contrariedade a Súmula 443 do TST, e, no mérito, deu-lhe provimento para restabelecer a sentença quanto à estabilidade em razão da dispensa discriminatória. Asseverou que a doença do reclamante (lúpus) é doença crônica grave e que suscita estigma e/ou preconceito, cabendo ao empregador comprovar que o ato de dispensa o foi por motivo diverso ao da moléstia para afastar a presunção relativa discriminatória prevista no verbete. Concluiu a c. Turma que ” o conhecimento prévio das doenças do reclamante (lúpus e artrite reumatoide) pela empresa, e sua contratação pela reclamada, nestas condições, não é meio apto (prova) para demonstrar o fato objetivo de que a dispensa do reclamante ocorreu por outra causa e não porque o trabalhador é portador de doença grave, ou seja, na hipótese não foi produzida prova capaz de demonstrar que o ato da dispensa do reclamante ocorreu por outra causa e não porque o trabalhador é portador de doença grave “. Acrescentou que a ” dispensa discriminatória que se reconhece é a do contrato por prazo indeterminado, e não a dos firmados anteriormente, de safra, por prazo determinado, que tem, obviamente, a sua extinção pré-definida, motivo pelo qual não se pode atribuir a sua extinção a um motivo discriminatório”. A c. Turma, no exame da controvérsia, limitou-se a proceder ao reenquadramento jurídico dos fatos estritamente consignados no acórdão regional à conclusão jurídica distinta, à luz do entendimento desta Corte firmado em precedentes e súmula. Quando em exame das mesmas premissas constantes do acórdão regional e lastreada nos limites por elas estabelecidos a Turma consigna entendimento diverso, não se está a contrariar a Súmula 126 do TST, haja vista ter empreendido novo enquadramento jurídico ao substrato fático delineado ao caso concreto, tendo procedido à conformação do caso específico à jurisprudência do TST. Assim, não há como se reconhecer a excepcional hipótese de cabimento dos embargos por contrariedade à Súmula 126 do TST, em razão de a c. Turma não ter adotado procedimento contrário à sua diretriz, inclusive se valendo de mesmo registro fático do acórdão regional, tendo estabelecido compreensão distinta acerca da ausência de elementos de prova suficientes a afastar a presunção de dispensa discriminatória. Tratando-se o lúpus de doenças capaz de gerar estigma e preconceito, e não demonstrado robustamente que a dispensa não se deu por motivo diverso, a afastar a presunção de que dispensa possui cunho discriminatório, não se verifica contrariedade à Súmula 443 do TST, e sim consonância com o seu teor, a qual dispõe que ” presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego “. Precedentes. Decisão agravada mantida. Agravo conhecido e desprovido” (Ag-E-ED-ED-RR-806-40.2014.5.15.0054, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 13/10/2023).

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DANO MORAL. REINTEGRAÇÃO. DISPENSA DISCRIMINTÓRIA. EMPREGADA PORTADORA DE LÚPUS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 443 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 1. Discute-se, in casu , se a doença lúpus é capaz de provocar estigma e preconceito suficiente para ensejar o reconhecimento de presunção de dispensa discriminatória da empregada acometida por essa enfermidade, à luz do disposto na Súmula nº 443 do Tribunal Superior do Trabalho, segundo a qual “presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”. 2. Segundo a literatura médico-científica, o lúpus é uma “doença inflamatória autoimune, que pode afetar múltiplos órgãos e tecidos, como pele, articulações, rins e cérebro. Em casos mais graves, se não tratada adequadamente, pode matar”, que faz com que as células de defesa do indivíduo por ela acometido ataquem, por engano, suas próprias células sadias, provocando, frequentemente, diversas reações, como dores constantes, febre, sensibilidade demasiada à luz, queda de cabelo e manchas pelo corpo, podendo, ainda, ocorrer perda auditiva e alterações neuro-psiquiátricas, como convulsões, psicoses e depressão, dentre outras manifestações clínicas. Estudos apontam que “os que convivem com pessoas com LES (Lúpus Eritematoso Sistêmico) (companheiro, filhos e outros familiares) deparam com reações emocionais, oscilações clínicas e interferências no papel social, no trabalho e no desempenho de atividades diárias”. 3. Portanto, não há dúvidas de que a doença da autora é grave, incurável e demanda tratamentos multidisciplinares e contínuos, bem como que, no momento em que mais precisava de recursos materiais para custeá-los, foi dispensada sem justa causa pela reclamada. 4. Incontroverso, por outro lado, que, em razão da doença, a reclamante se ausentava com frequência do trabalho, tendo sido admitido pelo preposto da reclamada que “a obreira foi demitida em razão das ‘ muitas faltas’ ao trabalho”. 5. Nesse contexto, tem-se que, além de a doença da autora ser grave o suficiente para provocar estigmas ou gerar preconceitos, não é razoável supor que a dispensa da reclamante não tenha decorrido de discriminação, diante das constantes ausências, ainda que justificáveis, relatadas pela própria reclamada, de forma que, diante de todo o contexto fático-probatório dos autos, presume-se discriminatória a dispensa da reclamante. 6. Ademais, do teor da Súmula nº 443 desta Corte, extrai-se que, em casos de doenças graves, deve ser invertido para o empregador o ônus de comprovar que a dispensa do empregado, portador de doença grave, não se deu por motivo discriminatório, mas sim por algum motivo plausível, razoável e socialmente justificável, de modo que afastasse o caráter discriminatório da rescisão contratual. Assim, mesmo que se admita como relativa a presunção de que a dispensa da empregada portadora de doença grave seja discriminatória, não consta na decisão regional que a empregadora, que tinha conhecimento da doença grave da autora, tenha se desincumbido de seu ônus de provar que a dispensa ocorreu por algum motivo distinto e razoável, razão pela qual a decisão embargada não se coaduna com a exegese da Súmula nº 443 do Tribunal Superior do Trabalho. Embargos conhecidos e providos ” (E-ED-RR-1206-70.2016.5.12.0053, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 04/08/2023).

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. DANO MORAL. REINTEGRAÇÃO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADA PORTADORA DE LÚPUS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 443 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 1. Discute-se, in casu , se a doença lúpus é capaz de provocar estigma e preconceito suficiente para ensejar o reconhecimento de presunção de dispensa discriminatória da empregada acometida por essa enfermidade, à luz do disposto na Súmula nº 443 do Tribunal Superior do Trabalho, segundo a qual “presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”. 2. Segundo a literatura médico-científica, o lúpus é uma “doença inflamatória autoimune, que pode afetar múltiplos órgãos e tecidos, como pele, articulações, rins e cérebro. Em casos mais graves, se não tratada adequadamente, pode matar”, que faz com que as células de defesa do indivíduo por ela acometido ataquem, por engano, suas próprias células sadias, provocando, frequentemente, diversas reações, como dores constantes, febre, sensibilidade demasiada à luz, queda de cabelo e manchas pelo corpo, podendo, ainda, ocorrer perda auditiva e alterações neuropsiquiátricas, como convulsões, psicoses e depressão, entre outras manifestações clínicas. Estudos apontam que “os que convivem com pessoas com LES (Lúpus Eritematoso Sistêmico) (companheiro, filhos e outros familiares) deparam com reações emocionais, oscilações clínicas e interferências no papel social, no trabalho e no desempenho de atividades diárias”. 3. Portanto, não há dúvidas de que a doença da autora é grave, incurável e demanda tratamentos multidisciplinares e contínuos, bem como que, no momento em que mais precisava de recursos materiais para custeá-los, foi dispensada sem justa causa pela reclamada. 4. Nesse contexto, tem-se que, além de a doença da autora ser grave o suficiente para provocar estigmas ou gerar preconceitos, não é razoável supor que a dispensa da reclamante não tenha decorrido de discriminação. 5. Ademais, do teor da Súmula nº 443 desta Corte, extrai-se que, em casos de doenças graves, deve ser invertido para o empregador o ônus de comprovar que a dispensa do empregado, portador de doença grave, não se deu por motivo discriminatório, mas sim por algum motivo plausível, razoável e socialmente justificável, de modo que afastasse o caráter discriminatório da rescisão contratual. Assim, mesmo que se admita como relativa a presunção de que a dispensa da empregada portadora de doença grave seja discriminatória, não consta na decisão regional que a empregadora, que tinha conhecimento da doença grave da autora, tenha se desincumbido de seu ônus de provar que a dispensa ocorreu por algum motivo distinto e razoável, razão pela qual a decisão embargada não se coaduna com a exegese da Súmula nº 443 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido ” (RR-72-86.2019.5.10.0011, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 17/06/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E DA LEI 13.467/2017 . 1. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADO PORTADOR DE LÚPUS. ESTIGMA OU PRECONCEITO. PRESUNÇÃO NÃO ELIDIDA PELAS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS. MATÉRIA FÁTICA . SÚMULA 126/TST . Presume-se discriminatória a ruptura arbitrária do contrato de trabalho, quando não comprovado um motivo justificável, em face de circunstancial debilidade física causada por doença grave. Esse entendimento pode ser abstraído do contexto geral de normas do nosso ordenamento jurídico, que entende o trabalhador como indivíduo inserto numa sociedade que vela pelos valores sociais do trabalho, pela dignidade da pessoa humana e pela função social da propriedade (arts. 1º, III e IV, e 170, III e VIII, da CF). Não se olvide, outrossim, que faz parte do compromisso do Brasil, também na ordem internacional (Convenção 111 da OIT), o rechaçamento a toda forma de discriminação no âmbito laboral. Na esteira desse raciocínio, foi editada a Súmula 443/TST, que delimita a pacificação da jurisprudência trabalhista neste aspecto, com o seguinte teor: ” Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego “. Frise-se, entretanto, que a presunção de ilegalidade do ato de dispensa do empregado portador de doença grave, ressoante na jurisprudência trabalhista, não pode ser de modo algum absoluta, sob risco de se criar uma nova espécie de estabilidade empregatícia totalmente desvinculada do caráter discriminatório que se quer reprimir. Assim, além da viabilidade da dispensa por justa causa, é possível também que a denúncia vazia do contrato de trabalho seja considerada legal e não se repute discriminatório o ato de dispensa. Porém esse não é o caso dos autos. No presente caso , a Corte de origem, a partir de detido exame dos elementos fáticos constantes nos autos, consignou que, ” embora a recorrida não tenha rescindido o contrato de trabalho tão logo tomou conhecimento do mal de que estava acometido o laborista, como de ordinário se verifica, o fez quando do agravamento da doença, conforme delineado na instrução processual, travestindo a dispensa discriminatória em alegada necessidade de reestruturação da empresa, entretanto, priorizando a rescisão dos contratos dos trabalhadores portadores de doenças “. O TRT assentou ainda que ” caberia à empresa evidenciar, de forma robusta, que dispensou o reclamante, portador de lúpus, por algum motivo plausível, razoável e socialmente justificável, de modo a afastar o caráter discriminatório da dispensa, o que não restou demonstrado nos autos “. Desse modo, diante do quadro fático delineado no acórdão recorrido, considera-se que o Tribunal Regional, ao entender ter havido discriminação na dispensa do Reclamante, decidiu em consonância com o entendimento consubstanciado na Súmula 443/TST. A conduta discriminatória é gravemente censurada pela ordem jurídica, especialmente a partir dos comandos constitucionais de 5.10.1988 (Preâmbulo do Texto Máximo; art. 1º, III; art. 3º, I e IV; art. 5º, caput e inciso I; art. 5º, III, in fine , todos preceitos da Constituição da República). Agregue-se, ainda, que esta Corte compreende ser imprescindível para o reconhecimento da dispensa discriminatória, em razão de doença grave de causa não ocupacional, o conhecimento do empregador acerca da moléstia, o que restou evidenciado na hipótese em exame . Ademais, conforme visto, a Reclamada não logrou comprovar satisfatoriamente os motivos apontados para a dispensa do Autor – de modo a tentar afastar o presumido caráter discriminatório da dispensa em se tratando de empregado portador de lúpus -, tendo sido a ruptura contratual, portanto, fora dos limites do seu direito potestativo. Outrossim, para divergir da conclusão adotada pela Corte de origem, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso nesta sede recursal, nos termos da Súmula 126/TST. 2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. EXIGÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DOS FUNDAMENTOS EM QUE SE IDENTIFICA O PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA OBJETO DE RECURSO DE REVISTA. TRANSCRIÇÃO INSUFICIENTE. ÓBICE ESTRITAMENTE PROCESSUAL . Nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei n. 13.015/2014, a transcrição dos fundamentos em que se identifica o prequestionamento da matéria impugnada constitui exigência formal à admissibilidade do recurso de revista. Havendo expressa exigência legal de indicação do trecho do julgado que demonstre o enfrentamento da matéria pelo Tribunal Regional, evidenciando o prequestionamento, a ausência desse pressuposto intrínseco torna insuscetível de veiculação o recurso de revista. Nesse sentido, saliente-se que o trecho transcrito no apelo não tem o condão de suprir a exigência preconizada no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, porquanto não se verificam, no referido excerto, todos os fundamentos de fato e de direito utilizados pelo TRT no enfrentamento da matéria impugnada. Julgados desta Corte. Agravo de instrumento desprovido ” (AIRR-1005-47.2019.5.22.0004, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 03/09/2021).”

O mesmo posicionamento – a saber, quanto ao lúpus constituir doença estigmatizante – vem prevalecendo neste e. Regional, conforme se verifica dos julgados cujos aresto se transcreve abaixo:

“EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. LÚPUS. DOENÇA GRAVE QUE CAUSA ESTIGMA OU PRECONCEITO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NULIDADE. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Comprovado que a demissão ocorreu quando o empregado era portador de lúpus, a qual é doença grave capaz suscitar estigma ou preconceito, presume-se discriminatória a dispensa na forma da Súmula 443 do TST, o que justifica a anulação do ato e a reintegração no emprego. DANOS MORAIS – QUANTIFICAÇÃO – RAZOABILIDADE – Para calcular a indenização dos danos morais é preciso ponderar que o valor a ser pago não deve ser tão elevado a ponto de caracterizar enriquecimento sem causa, bem como não deve ser irrisório, sob pena de ser insuficiente para reparar os efeitos do dano moral. Recurso parcialmente provido. Processo 0000752-93.2022.5.05.0532, Origem PJE, Relator(a) Desembargador(a) LUIZ TADEU LEITE VIEIRA, Terceira Turma, DJ 12/07/2024

DOENÇA GRAVE. LÚPUS. DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 443 DO TST. TRABALHO REALIZADO EM HOSPITAL DE CAMPANHA DURANTE PANDEMIA. AJUSTE DE QUADRO FUNCIONAL APÓS DESMOBILIZAÇÕES DA TAXA DE OCUPAÇÃO DA COVID. A empresa extinguiu o contrato de trabalho da autora mesmo sabendo que ela estava acometida por doença grave e incurável, lúpus, geradora de estigma e preconceito, a qual foi devidamente comprovada nos autos. Nesse prisma, configurada a presunção de que a dispensa foi discriminatória, por aplicação da súmula nº 443 do TST, coube ao empregador fazer prova robusta de que a dispensa não foi discriminatória, sob pena de prevalência da presunção. No caso em apreço, a prova testemunhal confirmou a tese defensiva quanto ao motivo do término do contrato, não refutada pelas demais provas dos autos. Não configurado o abuso do direito potestativo da empresa de rescindir o contrato de trabalho. Processo 0000283-22.2022.5.05.0023, Origem PJE, Relator(a) Desembargador(a) ELOINA MARIA BARBOSA MACHADO, Quarta Turma, DJ 26/09/2023

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. A responsabilidade do tomador de serviços para com os empregados da empresa contratada é subsidiária e não decorre do reconhecimento do vínculo, mas da culpa na fiscalização da empresa intermediária quando esta frustra as obrigações trabalhistas. O Banco réu, ao terceirizar as suas atividades, estava obrigado a fiscalizar a prestadora dos serviços e cuidar para que pagasse a tempo e modo os encargos, inclusive os patronais trabalhistas, defluentes da execução do contrato. Se não o fez, incorreu na culpa in vigilando e deve responder, subsidiariamente. Processo 0000593-88.2019.5.05.0037, Origem PJE, Relator(a) Desembargador(a) VALTERCIO RONALDO DE OLIVEIRA, Quinta Turma, DJ 27/06/2023

DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. DOENÇA GRAVE. LÚPUS. LEI Nº 9.029/95. PRESUNÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 443 DO TST. A empresa extinguiu o contrato de trabalho da autora mesmo sabendo que ela estava acometida por doença grave e incurável. Existência de presunção de que a dispensa foi discriminatória. Aplicação da Súmula nº 443 do TST. A prova de que a dispensa não foi discriminatória, nesses casos, deve ser robusta e a cargo do empregador, pena de prevalência da presunção. Configurado o abuso do direito potestativo da empresa de rescindir o contrato de trabalho. Incidência do art. 4º da Lei nº 9.029/95. Processo 0000049-58.2018.5.05.0612, Origem PJE, Relator(a) Desembargador(a) ESEQUIAS PEREIRA DE OLIVEIRA, Segunda Turma, DJ 15/12/2021

DANO MORAL – DOENÇA GRAVE – DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. A despedida motivada por doença grave adquirida pelo trabalhador é discriminatória e deve ser repelida, inclusive para o fim de impor ao empregador o pagamento de indenização por danos morais. Processo 0000434-41.2019.5.05.0492, Origem PJE, Relator(a) Desembargador(a) IVANA MERCIA NILO DE MAGALDI, Primeira Turma, DJ 18/12/2020

(…) DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 443 DO TST. PRESUNÇÃO RELATIVA DE ATO DISCRIMINATÓRIO. De acordo com a Súmula nº 443 do TST, presume-se discriminatória a despedida de empregado portador de doença grave que suscite estigma ou preconceito. Processo 0001525-95.2016.5.05.0194, Origem PJE, Relator(a) Desembargador(a) DEBORA MARIA LIMA MACHADO, Quarta Turma, DJ 19/06/2020″

Contudo, não é suficiente o reconhecimento do lúpus como doença estigmatizante para ensejar a nulidade da dispensa e a reparação por dano moral. É necessário, ainda, que o empregado demonstre que o empregador detinha efetivo conhecimento da condição ostentada pelo obreiro. Comprovado que o empregador detinha ciência do quadro de saúde do obreiro, presume-se discriminatória a dispensa, cabendo ao empregador, demonstrar que a demissão foi motivada por motivo plausível, razoável e justificável, não vinculado ao estado de saúde do trabalhador.

Neste sentido, cito os seguintes julgados:

“1- AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LE 13.467/2017. TRANSCENDENCIA SOCIAL EMPREGADA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE CÂNCER. PRESUNÇÃO DE DISPENSA DISCRIMINATORIA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Demonstrado possível contrariedade à Súmula 443 do TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

II RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. EMPREGADA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE CANCER. PRESUNÇÃO DE DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 1. Caso em que a Corte de origem imputou à reclamante, portadora de doença grave que suscita estigma ou preconceito (dependência química), o ônus da prova quanto à natureza discriminatória da dispensa. 2. Decisão que contraria os termos da Súmula 443 do TST segundo a qual “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. 3. Uma vez reconhecido a natureza discriminatória do dispensa da reclamante, faz ela jus ao recebimento da remuneração relativa ao período de afastamento em dobro, nos moldes do or 4. 1 da Lei 9.029/95, bem como a indenização por danos morais, no valor de RS 60.000,00. Recurso de revista conhecido provido (RR-681-90.2017.5.09.0068. 2 Turma, Relatora Ministra Delaide Miranda Arantes. DEJT 04/12/2020, destaque acrescido).”

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA – DOENÇA QUE GERA ESTIGMA – NEOPLASIA MALIGNA – NULIDADE – REINTEGRAÇÃO. Na hipótese dos autos, o TRT de origem negou provimento ao recurso ordinário da reclamada para manter os termos da sentença de piso que reconheceu a dispensa discriminatória da reclamante e determinou a sua reintegração, tendo em vista que a reclamada não conseguiu se desincumbir do seu ônus de provar que a demissão da obreira ocorreu por “razões estritamente econômicas e sem o viés discriminatório”, enquanto que a reclamante logrou evidenciar que possuía doença que se encontra dentre o grupo das enfermidades que suscita estigma ou preconceitos. O Colegiado a quo decidiu em consonância com a Súmula 443 do TST, haja vista que, no presente caso, a reclamante é portadora de neoplasia maligna. Portanto, havendo ciência do empregador a respeito da enfermidade da empregada, e verificada a condição de portador de doença grave, como é o caso dos autos, presume-se em seu favor a ocorrência de dispensa discriminatória. Assim, tendo o Tribunal Regional decidido a matéria em consonância com a jurisprudência desta Corte, é de rigor a adoção do teor restritivo do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Agravo interno a que se nega provimento.(TST – Ag-AIRR: 00006364020185060002, Relator: Liana Chaib, Data de Julgamento: 07/06/2023, 2ª Turma, Data de Publicação: 09/06/2023)

No caso concreto, de forma distinta de outros anteriormente apreciados por esta Relatoria, restou provada a ciência prévia do reclamado acerca da doença estigmatizante que acomete a obreira. Conforme narrado na inicial e admitido na defesa, o reclamado tomou ciência da doença da empregada em março de 2020, quando a afastou de suas atividades por recomendação médica, mantendo-a em “home office” até outubro de 2021, quando se deu o controle da infecção do COVID-19 e, por conseguinte, o seu retorno ao labor presencial, sendo, então, finalmente, desligada em 16.08.2022.

Não bastasse ser inconteste o conhecimento do estado enfermo por parte do empregador, a testemunha ouvida afirmou em seu depoimento que “ouviu comentários no corredor de que a reclamante foi despedida em razão da doença; ouviu comentário do gestor Délio, que inclusive comentou com o depoente”, declaração essa que, se não demonstra de forma absoluta a despedida discriminatória, ao menos se soma aos demais elementos dos autos para indicar a sua ocorrência.

Nota-se, ainda, que a contestação não aponta em momento algum o motivo do desligamento da autora, não se desvencilhando, assim, de seu encargo probatório quanto à ausência de tratamento discriminatório na dispensa, já que, como visto, aqui se discute acerca de doença que causa estigma. Antes, a defesa limita-se a afirmar que “jamais houve qualquer ato discriminatório por parte do Reclamado, sendo oportuno, ainda, ressaltar que, embora afirme ter sofrido discriminação por este Reclamado, temos que a autora sequer menciona quais e quando supostamente teria ocorrido essa discriminação”, bem como “que todas as relações mantidas por este Reclamado com seus colaboradores são pautadas no profissionalismo e cordialidade” e, ainda, que “não há como falar em indenização por danos morais, uma vez que a Reclamante nem sequer demonstrou ter sofrido qualquer dano de ordem moral”

Destarte, configurada a conduta discriminatória no momento da ruptura do contrato (assim como no instante de sua formação, bem como durante o desenrolar da vida do contrato), incide o dever de reparação do dano moral perpetrado (art. 5º , V e X , Constituição Federal de 1988 e art. 186 do Código Civil de 2002)

Por sua vez, o art. 927 do mesmo diploma legal disciplina que “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo”; e em seu parágrafo único preconiza que “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Assim, houve violação de direitos de personalidade da empregada, pois restou provado que a demissão da reclamante foi discriminatória, estando perfeitamente configurado o nexo causal.

Nesses casos torna-se dispensável a existência de culpa por parte do empregador, bastando a ocorrência do evento danoso. Cumpre ressaltar, ainda, que essa reflexão jurídica somente tem pertinência nos casos de danos morais que tenham relação com a infortunística do trabalho.

No que tange ao montante da indenização postulada, há que enfatizar que existem dois meios de fixação, o tarifário, em que a lei estabelece como deve ser fixada a indenização, determinando certos limites e o aberto, no qual fica a critério do juiz determinar o valor da indenização.

A Constituição Federal, estabelece no seu art. 5º, V, que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização pelo dano material, moral ou à imagem”. Já o inciso X do mesmo artigo dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação”.

A interpretação de tais dispositivos, nos faz concluir que a Constituição Federal adotou como diretriz a proporcionalidade, como regra de observância para aferição do dano e a fixação da respectiva indenização, repelindo qualquer tarifação prévia, como a adotada no art. 223-G da CLT.

O c. STF, por maioria, conheceu das ADIs 6.050, 6.069 e 6.082 ajuizadas pela ANAMATRA – Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, tratando da constitucionalidades dos artigos 223-A, 223-B e 223-G, caput, §1º, da CLT, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, e julgou parcialmente procedentes os pedidos para conferir interpretação conforme a Constituição, de modo a estabelecer que: […] 2) Os critérios de quantificação de reparação por dano extrapatrimonial previstos no art. 223-G, caput e § 1º, da CLT deverão ser observados pelo julgador como critérios orientativos de fundamentação da decisão judicial. É constitucional, porém, o arbitramento judicial do dano em valores superiores aos limites máximos dispostos nos incisos I a IV do § 1º do art. 223-G, quando consideradas as circunstâncias do caso concreto e os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente o pedido das ações. Plenário, Sessão Virtual de 16.6.2023 a 23.6.2023.

Na mesma linha também já se pronunciou o Ministro Nunes Marques, no sentido de que os critérios de quantificação de reparação por dano extrapatrimonial previstos no art. 223-G, caput e § 1º, da CLT deverão ser observados pelo julgador para nortear a decisão judicial. É constitucional, porém, o arbitramento judicial do dano em valores superiores aos limites máximos inseridos nos incisos I a IV do § 1º do art. 223-G, quando considerados os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade bem como as circunstâncias do caso concreto.

Indubitável que o estabelecimento de critérios objetivos para a apreciação do pedido de dano extrapatrimonial, previsto no caput do artigo 223-G foi salutar, pois visou nortear o julgador, quanto a observância necessária a aspectos enumerados na sua verificação.

Na hipótese em comento, entendo que a ofensa foi de natureza grave, e levando em conta a capacidade financeira do réu, fixo a indenização em R$30.000,00 (trinta mil reais), valor superior a cinco vezes o último salário da parte autora, apontado no TRCT de id ac6aa84 (R$4.822,04), na forma prevista no artigo 223-G, §1º, III, da CLT.

(…)

Acordam os Excelentíssimos Julgadores da Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Região, em sua 1ª Sessão Ordinária Virtual, realizada no vigésimo segundo dia do mês de janeiro do ano de dois mil e vinte e cinco, cuja pauta foi divulgada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho em 11/12/2024, sob a Presidência do Desembargador do Trabalho PAULINO CÉSAR MARTINS RIBEIRO DO COUTO, composta pela Desembargadora do Trabalho TÂNIA MAGNANI DE ABREU BRAGA e pela Desembargadora do Trabalho VIVIANE MARIA LEITE DE FARIA, bem como com a participação do(a) representante do Ministério Público do Trabalho da 5ª Região,

por maioria, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Apelo Obreiro para, reformando a sentença: 

a) deferir-lhe a justiça gratuita e reconhecer a dispensa discriminatória, fixando a indenização por danos morais em R$30.000,00 (trinta mil reais), valor superior a cinco vezes o último salário da parte Autora, apontado no TRCT de Id nº ac6aa84 (R$4.822,04 (quatro mil, oitocentos e vinte e dois reais e quatro centavos)), na forma prevista no artigo 223-G, § 1º, inciso III, da CLT;

b) majorar a indenização arbitrada a título de lucros cessantes para o equivalente a 80% (oitenta por cento) da última remuneração mensal paga à Obreira constante do TRCT (R$4.822,04 (quatro mil, oitocentos e vinte e dois reais e quatro centavos)), considerados os reajustes normativos concedidos à categoria dos bancários durante todo o período de afastamento previdenciário e até a alta, a serem comprovados na fase de liquidação, bem como considerada a inclusão no cômputo da indenização, da média mensal das horas extras pagas, por habituais, dos 13º salários anuais, e do pagamento anual de férias;

c) majorar a pensão mensal em parcela única para o importe de R$151.894,26 (cento e cinquenta e um mil, oitocentos e noventa e quatro reais e vinte e seis centavos);

d) determinar que os honorários sucumbenciais devidos pela Reclamante fiquem sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do artigo 791-A, § 4º da CLT;

e) deferir o pagamento do intervalo do artigo 384 da CLT suprimido nos dias de realização de sobrelabor, com base nos cartões de pondo de Id nº c177978, com adicional de 50% e integração e reflexos legais no período anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017;

f) determinar a inclusão das horas extras deferidas na base de cálculo da gratificação semestral e o reflexo desta última, pelo seu duodécimo, no 13º salário;

g) deferir o pagamento de diferenças da participação nos lucros decorrente da integração da gratificação semestral, décimo terceiro salário;

h) majorar os honorários de sucumbência a serem pagos pelo Reclamado para 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Vencida a Desembargadora do Trabalho, Dra. Tânia Magnani, que vota:  “para que o deferimento da verba se limite ao período anterior à vigência da Reforma Trabalhista.”.

Por fim, à unanimidade, NÃO CONHECER do Recurso Ordinário interposto pelo Reclamado, por deserção. Fica mantido o ônus da sucumbência. Custas de R$6.000,00 (seis mil reais), calculadas sobre R$300.000,00 (trezentos mil reais), novo valor da causa atribuído para esse fim.

VIVIANE MARIA LEITE DE FARIA

Desembargadora RelatoraVoto do(a) Des(a). TANIA MAGNANI DE ABREU BRAGA / Gab. Des. Tânia Magnani

Com todas as vênias à i.Relatora, divirjo, em parte, do voto condutor.

Relativamente ao art. 384 da CLT, o voto defere a parcela nos seguintes termos: “Reforma-se para deferir o pagamento do intervalo do art. 384 da CLT suprimido nos dias de realização de sobrelabor, com base nos cartões de pondo de id c177978, com adicional de 50% e integração e reflexos legais no período anterior à vigência da Lei n.º 13.467/2017 e, a partir desta, com o mesmo adicional, observada a natureza indenizatória”. (destaquei)

Entendo que a partir de 11.11.2017 não mais é devido o intervalo do art. 384 da CLT, por expressa revogação da norma pela Lei 11.467/2017.

Assim, voto para que o deferimento da verba se limite ao período anterior à vigência da Reforma Trabalhista.