VOTO DO MINISTRO RELATOR DO STF (TEMA 1199 – ARE Nº 843989) PELA DEFINIÇÃO DE EVENTUAL REPERCUSSÃO GERAL SOBRE (IR)RETROATIVIDADE DA NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA SOBRE CONFIGURAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO E APLICAÇÃO DOS NOVOS PRAZOS DE PRESCRIÇÃO
Trata-se de julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região em face de Ação Civil Pública patrocinada pelo INSS contra Procuradora contratada para defender em juízo os interesse da Autarquia.
Já existem 3(três) votos favoráveis a Repercussão Geral (necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para configuração de ato ímprobo e aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente). O julgamento do Plenário Virtual termina no dia 24.02.2022.
Vejamos o Voto do Ministro Relator Alexandre de Moraes:
“(…) Como relatado, trata-se de ação civil pública ajuizada pelo INSS, com base na Lei de Improbidade Administrativa, em face de (…), com objetivo de condená-la ao ressarcimento dos alegados prejuízos sofridos em razão da atuação da requerida como procuradora contratada para defender em juízo os interesses do INSS.
A sentença julgou improcedente o pedido, ao entendimento de que não houve ato de improbidade, nem prejuízos causados ao erário em decorrência da atuação da ré como procuradora contratada pela Autarquia previdenciária.
Todavia, o acórdão recorrido deu provimento à apelação do INSS, por considerar que não foi obedecido o devido processo legal, uma vez que a instrução probatória foi insuficiente. Assim, anulou a sentença e determinou que outra fosse proferida com a reabertura da fase de produção de provas.
Ainda, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela ré, o Tribunal a quo aduziu que ‘A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento de danos causados ao erário por atos de improbidade administrativa. A tese de imprescritibilidade consagrada com fundamento no art. 37, § 5°, só é rechaçada para fatos ocorridos antes da Constituição Federal de 1988, ante a irretroatividade do texto constitucional.’ Manteve, porém, a nulidade da sentença ratificando o entendimento de que ‘inconclusas as fases probatória e de razões finais, prejudicada a apreciação da alegação de manifesta improcedência da ação ou, ainda, do próprio mérito da lide, com base nas provas já produzidas (por se tratar de ‘má apreciação das provas’, e não hipótese de nulidade da sentença), sob pena de afronta ao devido processo legal.’
Esse também foi o motivo pelo qual não houve nova remessa dos autos à Turma Julgadora no TRF 4ª Região para eventual retratação ante a tese fixada no Tema 897 da repercussão geral.
A recorrente defende que a sentença reconheceu que não houve ato de improbidade, e que a imprescritibilidade prevista no artigo 37, § 5º, da CF/1988 refere-se a danos decorrentes de atos de improbidade administrativa, e não de ilícito civil. Realça que, no caso, ação de ressarcimento ao erário foi proposta em 2006, ou seja, mais de 5 anos da ocorrência dos fatos e do seu descredenciamento como procuradora contratada pelo INSS, que ocorreu em 27/01/1999; assim a pretensão da Autarquia já estava prescrita.
ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO: A IMPRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO
Pois bem. Acerca da matéria, trago breve exposição do posicionamento desta CORTE SUPREMA em relação à imprescritibilidade ou não das ações de ressarcimento ao erário, decorrentes de ilícitos civis, inclusive os atentatórios à probidade da administração, em conformidade com o mandamento constitucional do § 4º do art. 37 da CF.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já teve oportunidade de fixar as seguintes TESES:
(a) TEMA 666, decidido em Repercussão Geral no RE 669.069 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI), com a seguinte TESE: É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil;
(b) TEMA 897, decidido na Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN, com a seguinte TESE: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa; e
(c) TEMA 899, decidido na Repercussão Geral no RE 636.886, de minha relatoria, com a seguinte TESE: É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.
A excepcional hipótese de imprescritibilidade proclamada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL exige três requisitos:
(1) prática de ato de improbidade administrativa devidamente tipificado na Lei 8.429/92; (2) presença do elemento subjetivo do tipo DOLO; conforme TESE, com a qual guardo reservas, que estabeleceu: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa (TEMA 897 RE-RG 852475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN); e (3) decisão judicial caracterizando a existência de ato ilícito doloso de improbidade administrativa, conforme TESE, a contrario sensu: É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas (TEMA 899 – RE-RG 636886, de minha relatoria).
Nesse último precedente (Tema 899), no que fui acompanhado pela unanimidade do Plenário desta CORTE, consignei que as decisões do Tribunal de Contas que resultem imputação de débito ou multa, e, que, nos termos do §3º, do artigo 71 da CF, tem eficácia de título executivo; sendo, portanto, prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada nessas decisões; uma vez que, (a) a Corte de Contas, em momento algum, analisa a existência ou não de ato doloso de improbidade administrativa; (b) no processo de tomada de contas, o TCU não perquire nem culpa, nem dolo decorrentes de ato de improbidade administrativa, mas, simplesmente realiza o julgamento das contas à partir da reunião dos elementos objetos da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento; e (c) não há decisão judicial caracterizando a existência de ato ilícito doloso, inexistindo contraditório e ampla defesa plenos, pois não é possível ao imputado defender-se no sentido da ausência de elemento subjetivo.
Ressaltei, ainda, que, com base nas decisões do Tribunal de Contas, paralelamente à ação de execução, será possível o ajuizamento de ação civil de improbidade administrativa para, garantido o devido processo legal, ampla defesa e contraditório, eventualmente, condenar-se o imputado, inclusive a ressarcimento ao erário, que, nos termos da tese fixada no TEMA 897, será imprescritível.
Nesse Tema 897, como mencionei acima, o TRIBUNAL PLENO, considerou essencial o elemento subjetivo do dolo para a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.
Em relação a todos os demais atos ilícitos não caracterizados, por decisão judicial, como atos de improbidade ou atentatórios à probidade na administração praticados sem dolo, ou ainda, pretéritos à edição da Lei 8.429/1992, manteve-se a ampla possibilidade de ajuizamento de ações de ressarcimento, dentro do respectivo prazo prescricional, aplicando-se o TEMA 666, como decidido em Repercussão Geral no RE 669.069 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI), com a seguinte TESE:
É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.
Em conclusão, nos termos das fundamentações e decisões Plenárias do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública.
A LEI 14.230/2021 E A RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA NO DIREITO ADMINISTRATIVO
Cumpre esclarecer que, no caso sob exame, os fatos e a ação de improbidade são muito anteriores à recentíssima Lei 14.230/2021, de 25 de outubro passado, que trouxe extensas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, para dispor que a configuração da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa sempre exige a plena comprovação da responsabilidade subjetiva dolosa. Assim, os dispositivos da LIA passaram a exibir a seguinte redação:
‘Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
Parágrafo único (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
(…)
Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: omissis
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: omissis
§ 2º A mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará improbidade administrativa, salvo se comprovado ato doloso praticado com essa finalidade.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: omissis
§ 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente.
(…)
Art. 17.
(…)
§ 6º A petição inicial observará o seguinte: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
I – deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
II – será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
Art. 17-C.
§ 1º A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade.’
A Lei 14.230/2021 também passou a estabelecer o prazo de prescrição em 8 anos contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência (art. 23). Traz também marcos interruptivos da prescrição (artigo 23, §4º), bem como prevê, a prescrição intercorrente; assim verificada uma das causas interruptivas, ‘o prazo recomeça a correr do dia da interrupção’, mas “pela metade do prazo previsto no caput deste artigo” (artigo 23, § 5º).
Como se vê, as novas disposições normativas são mais benéficas aos agentes públicos e aos que concorrem para o ato de improbidade.
A doutrina brasileira se divide quanto à retroatividade da lei mais benéfica no Direito administrativo sancionador.
Os que defendem a retroatividade invocam, em geral, a norma do art. 5º, XL, da Constituição Federal que dispõe: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.”
Essa é a posição, por exemplo, de HERALDO GARCIA VITTA, que propugna que o princípio da retroatividade de lei mais benéfica impõe-se “a fim de prestigiar a nova realidade imposta pelo legislador; o qual tem a incumbência de acolher os anseios da sociedade num dado tempo e lugar”; e assim seria injustificável a punição “quando o legislador valora a conduta (antes ilícita ou pressuposto de pena mais grave), segundo as novas concepções sociais, e entende já não ser ilícita, ou pressuposto de sanção menos grave” (A Sanção no Direito Administrativo, Malheiros: 2003, p. 113).
Em outra obra, o mesmo autor defende que os princípios estabelecidos para o Direito Penal, em especial no art. 5º, XL, da CF, ‘consubstanciam ‘regramentos’ absolutos, não relativizáveis; e devidos aos valores, ou princípios constitucionais, aplicam-se na na seara das sanções administrativas. Decorrem do Regime Democrático de Direito, e se legitimam na dignidade da pessoa humana, fundamento da República’ (A atividade administrativa sancionadora e o princípio da segurança jurídica, in Rafael Valim, José Roberto Pimenta Oliveira, Augsto Neves Dal Pozzo (org.), Tratado sobre o Princípio da Segurança Jurídica no Direito Administrativo, Belo Horizonte, Fórum, 2013, 2013, p. 678).
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, essa posição foi adotada no REsp 1.153.083, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, Dje de 19/11/2014, no qual a redatora para o acórdão, a Ilustre Min. REGINA HELENA COSTA, inaugurando a divergência, defendeu a existência no Direito Administrativo Sancionador de um princípio implícito da retroatividade da lei mais benéfica, extraído do art. 5º, XL, da CF.
Eis a ementa do acórdão:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.
I. O art. 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage. Precedente.
II. Afastado o fundamento da aplicação analógica do art. 106 do Código Tributário Nacional, bem como a multa aplicada com base no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. III. Recurso especial parcialmente provido.
Na mesma linha, EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR indaga se ‘sobrevindo à imposição de penalidade administrativa lei mais benéfica, ora por deixar de considerar o fato perpetrado como infração, ora por amenizar as conseqüências do ilícito, haverá de lograr incidência retrooperante?’ A esse questionamento, responde afirmativamente, argumentando que ‘a Constituição em vigor não deixa dúvida a respeito. O seu art. 5º, XL, é expresso em proclamar que a lei penal não retroagirá, salvo se para beneficiar o réu. Implica dizer, em outras palavras, ser a retroatividade um mandamento quando houver benefício para o acusado, franquia que o legislador não poderá coartar, pena de incidir em inconstitucionalidade. Complementa asseverando que o’ dispositivo sobranceiro, com carradas de razão frisara Régis Fernandes de Oliveira, quando ainda vigente o art. 153, § 16, da Constituição pretérita, não tem o seu conteúdo limitado a albergar o fato criminal, abrangendo também o administrativo (Sanções Administrativas e Princípios de Direito Penal. In: Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados. Ano 24 – Mar/Abr-2000 – Vol. 175 . São Paulo: Jurid Vellenich Ltda. p. 69)
Nesta CORTE, no MS 23.262/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 30/10/2014, o PLENO do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL admitiu a aplicação de um preceito de Direito penal na seara administrativa, assentando que o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF “ ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”) tem vez, igualmente, no processo administrativo disciplinar. Vejamos a ementa do acórdão:
EMENTA Constitucional e Administrativo. Poder disciplinar. Prescrição. Anotação de fatos desabonadores nos assentamentos funcionais. Declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 170 da Lei nº 8.112/90. Violação do princípio da presunção de inocência. Segurança concedida.
1. A instauração do processo disciplinar interrompe o curso do prazo prescricional da infração, que volta a correr depois de ultrapassados 140 (cento e quarenta) dias sem que haja decisão definitiva.
2. O princípio da presunção de inocência consiste em pressuposto negativo, o qual refuta a incidência dos efeitos próprios de ato sancionador, administrativo ou judicial, antes do perfazimento ou da conclusão do processo respectivo, com vistas à apuração profunda dos fatos levantados e à realização de juízo certo sobre a ocorrência e a autoria do ilícito imputado ao acusado.
3. É inconstitucional, por afronta ao art. 5º, LVII, da CF/88, o art. 170 da Lei nº 8.112/90, o qual é compreendido como projeção da prática administrativa fundada, em especial, na Formulação nº 36 do antigo DASP, que tinha como finalidade legitimar a utilização dos apontamentos para desabonar a conduta do servidor, a título de maus antecedentes, sem a formação definitiva da culpa.
4. Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, há impedimento absoluto de ato decisório condenatório ou de formação de culpa definitiva por atos imputados ao investigado no período abrangido pelo PAD.
5. O status de inocência deixa de ser presumido somente após decisão definitiva na seara administrativa, ou seja, não é possível que qualquer consequência desabonadora da conduta do servidor decorra tão só da instauração de procedimento apuratório ou de decisão que reconheça a incidência da prescrição antes de deliberação definitiva de culpabilidade.
6. Segurança concedida, com a declaração de inconstitucionalidade incidental do art. 170 da Lei nº 8.112/1990. (grifo nosso)
Aqueles que advogam a irretroativadade da lei mais benéfica no direito administrativo sancionador pautam-se no argumento de que a norma constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas desse ramo do direito, o qual está vinculado à liberdade do criminoso (princípio do favor libertatis), fundamento inexistente no Direito administrativo sancionador; sendo, portanto, regra de exceção, que deve ser interpretada restritivamente, prestigiando-se a regra geral da irretroatividade da lei e a preservação dos atos jurídicos perfeitos. Realçam que, no âmbito da jurisdição civil, impera o princípio tempus regit actum.
Adotando essa posição, RAFAEL MUNHOZ DE MELLO (Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição federal de 1988. São Paulo, Malheiros, 2007, p. 154-155) afirma que “não se pode transportar para o Direito Administrativo Sancionador a norma penal da retroatividade da lei que extingue a infração ou torna mais amena a sanção punitiva”, pois “não há no Direito Administrativo sancionador o princípio da retroatividade da lei benéfica ao infrator”. É que o dispositivo constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica “funda-se em peculiaridades únicas do Direito Penal, inexistentes no Direito Administrativo Sancionador”.
Argumenta o autor que, por um lado, a retroatividade da lei penal tem por fundamento razões humanitárias associadas à liberdade do criminoso (princípio do favor libertatis), por outro, a pena criminal é acompanhada de um juízo de desvalor ético-jurídico que torna intolerável a ideia de continuar a punir quando o fato não mais atingir a consciência do povo. Fundamentos esses que não estão presentes no Direito Administrativo Sancionador.
‘No direito administrativo sancionador ocorre algo diferente, as normas jurídicas disciplinam o exercício da função administrativa, estabelecendo, em alguns casos, deveres e obrigações aos particulares. As infrações administrativas, em regra, consistem em condutas que representam a inobservância de tais deveres e obrigações, razão pela qual Alejandro Nieto entende que “los tipos sancionadores administrativos no son autónomos sino que se remiten a atra norma en la que se formula una orden o una prohibición’ (CARLO ENRICO PALIERO e ALDO TRAVI. La sanzione amministratira: profili sistematici, p. 181). Portanto, não há que se falar em juízo de desvalor ético no direito administrativo sancionador — argumento que justifica também a retroatividade da lei penal mais benigna” (idem, ibem, p. 155).
Esse também é o entendimento de FÁBIO MEDINA OSÓRIO, para quem, no tocante ao princípio da retroatividade da norma mais benéfica, ‘o direito administrativo sancionador não se equipara ao direito criminal, dado seu maior dinamismo’. É que, em regra, a lei que extingue a figura do ilícito administrativo ou toma a sanção administrativa mais branda não retroage para beneficiar quem praticou a infração administrativa sob a égide da lei anterior (Direito Administrativo Sancionador, 5ª ed., São Paulo: RT, 2015. p. 201).
Nessa linha, a Segunda Segunda Turma desta CORTE já decidiu no ARE 1019161 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 12/5/2017, no qual o Relator consignou que ‘Verifica-se, portanto, que a retroatividade da norma mais benéfica em favor do réu é um princípio exclusivo do Direito Penal, onde está em jogo a liberdade da pessoa, admitindo, até mesmo, o ajuizamento de revisão criminal após o trânsito em julgado da sentença condenatória, há qualquer tempo.’
Confira-se a ementa do acórdão:
‘Ementa: ELEITORAL. PRESTAÇÃO DE CONTAS PARTIDÁRIAS DO EXERCÍCIO DE 2009. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA (LEI 13.165/2015) NA IMPOSIÇÃO DE MULTA POR CONTAS REJEITADAS. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DAS REGRAS DE APLICAÇÃO DA NORMA CONSTANTES NA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – O processo de análise de contas partidárias está contido no conjunto da jurisdição cível, na qual impera o princípio do tempus regit actum. Ou seja, na análise de um fato determinado, deve ser aplicada a lei vigente à sua época. II – O caráter jurisdicional do julgamento da prestação de contas não atrai, por si só, princípios específicos do Direito Penal para a aplicação das sanções, tais como o da retroatividade da lei penal mais benéfica. III – Questão que se interpreta com base na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942), sendo esta a norma que trata da aplicação e da vigência das leis, uma vez que não há violação frontal e direta a nenhum princípio constitucional, notadamente ao princípio da não retroatividade da lei penal (art. 5°, XL, da CF/1988). IV – Eventual violação ao texto constitucional, que no presente caso entendo inexistente, se daria de forma meramente reflexa, circunstância que torna inviável o recurso extraordinário. V – Agravo regimental a que se nega provimento.’
A DELIMITAÇÃO DO TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL
Na hipótese vertente, não obstante o Tribunal de origem ainda não tenha definido se a ré atuou com dolo ou culpa, já antecipou, no julgamento dos embargos de declaração, o entendimento no sentido da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento de danos causados ao erário por atos de improbidade administrativa ocorridos após Constituição Federal de 1988, ante a irretroatividade do art. 37, § 5°, da CF, sem fazer qualquer distinção quanto ao elemento subjetivo subjacente à conduta do agente ao qual o fato é imputado.
A isso, acresce que o INSS, na petição inicial, embasa seu pleito de ressarcimento ao erário imputando à requerida conduta negligente na condução dos processos judiciais na condição de representante do INSS, com realce ao parecer final da Procuradoria da Autarquia no qual consignado a incúria da requerida no desempenho de sua atividade contratual.
Ou seja, exsurge dos autos não haver qualquer menção a eventual conduta dolosa, pelo que a assunção feita pelo Tribunal de origem acerca da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento de danos causados ao erário por atos de improbidade administrativa ocorridos após Constituição Federal de 1988, sem qualquer consideração ao elemento subjetivo dolo, e ante o advento da Lei 14.230/2021, que tornou o dolo imprescindível para a configuração do ato de improbidade administrativa, coloca-se para exame do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL definir se as novidades inseridas na LIA devem retroagir para beneficiar aqueles que porventura tenham cometido atos de improbidade administrativa na modalidade culposa, inclusive quanto ao prazo de prescrição para as ações de ressarcimento.
É superlativa a relevância do tema constitucional discutido.
Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.
Foi cumprida, no caso, obrigação da recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, demonstrando a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Com efeito, (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário político, social e jurídico e (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide.
Por essas razões, manifesto-me pelo reconhecimento da repercussão geral da matéria constitucional, para definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação:
(I) A necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e
(II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.
É como voto”.
(grifos do original)
