A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE FORMA ASSOCIADA E A LEI DE LICITAÇÃO
O título deste artigo envolve a previsão na lei de licitação de celebração de contrato, por dispensa de licitação, para prestação de serviços públicos de forma associada.
Diz o art. 24, inciso XXVI, da Lei de Licitação: “na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público[1] ou em convênio de cooperação”.
Este dispositivo foi regulamentado pelo Decreto Federal nº 6.017, de 17 de janeiro de 2017 (DOU de 18.01.2017), que dispõe sobre as normas gerais de contratação de consórcios públicos. Vejamos a parte referente à dispensa de licitação: “Art. 32. O contrato de programa poderá ser celebrado por dispensa de licitação nos termos do art. 24, inciso XXVI, da Lei no 8.666, de 1993. Parágrafo único. O termo de dispensa de licitação e a minuta de contrato de programa deverão ser previamente examinados e aprovados por assessoria jurídica da Administração”.
Alertando ser a presente norma de abrangência nacional, aplicável aos demais entes federados, e, também, de ser o presente caso muito próximo de uma situação de inexigibilidade, o Professor JESSÉ PEREIRA TORRRES JÚNIOR [2], culto Desembargador do TJRJ e um dos maiores especialistas em licitação do Brasil, assim ensina: “A circunstância atraente da contratação direta aqui definida é a da prestação de serviço público objeto do contrato haver sido prevista quando da constituição do consórcio público ou do convênio de cooperação (…). Vê-se que não haverá, nessa contratação, a participação de empresas privadas. Num dos polos do contrato, estará a União ou entidade da administração indireta federal; no outro, o consórcio público ou o executor de convênio de cooperação firmado entre outros entes públicos e suas entidades. Tudo se passa, portanto, na esfera da Administração Pública, presidida a prestação da idéia de cooperação entre eles, o que retira da contratação qualquer eiva de competição, já que todos os partícipes atuam movidos pela satisfação de interesse público comum. A rigor, a hipótese seria de inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de competição ( art. 25, caput, da Lei 8.666/93), (…). Como em toda exceção ao dever geral de licitar, a configuração da hipótese no caso concreto deverá constar, devidamente comprovada, nos autos do processo administrativo, em homenagem ao disposto no art. 276, parágrafo único, da Lei n 8.666/93 que cuida das contratações diretas seja mediante dispensa ou inexigibilidade”.
Devido ao lado histórico do tema e para entendermos o porquê da necessidade de fortalecer os pactos envolvendo consórcios públicos faz-se necessário um salto no passado, para, só então, adentramos na essência de criação do art. 24, inciso XXVI, da Lei de Licitação.
Cabe lembrar que a consolidação da formação de consórcios – principalmente – municipais começou com a formação da gestão colegiada na área de saúde como instrumento capaz de superar os problemas elencados como críticos à época pelos municípios[3] no início da década de 1990.
Desta experiência – inovadora no Brasil – que apontou o significativo avanço do, por ex., fortalecimento dos serviços de saúde nos municípios; regionalização coordenada das ações de saúde através de um comando único; descentralização concreto do sistema público de saúde; racionalização de custos, evitando desperdício; estabelecimento de mecanismos de autonomia regional, fortalecendo a integração interinstitucional, foi criadas as primeiras raízes do tema hoje conhecido como “Consórcio Público”.
Sobre este tema – consórcio público no segmento de saúde -, tive oportunidade de participar no segundo semestre de 1995 de reunião visando à tentativa de formação de Consórcio Público cujo principal motivo era a criação do Primeiro Hospital Regional de Emergência do Estado do Rio de Janeiro[4].
Passados alguns anos desta experiência publiquei um trabalho sobre Consórcio Intermunicipal [5] oportunidade que foram lançadas balizas técnicas e jurídicas da criação de uma instância de regionalização das ações de desenvolvimento sustentável de determinada região, com o fito de evitar o desperdício de ações sociais individuais e viabilizar investimentos no sentido de redefinir o planejamento estratégico de específica da região do Estado e, especialmente, reforçar o papel dos Municípios na elaboração da gestão da política econômica de determinada região como um todo.
Importante lembrar que o dispositivo já citado da lei de licitação permite ainda que a prestação de determinado tipo de serviço público seja feita por convênio, através de celebração de pacto com ente da Federação (Administração Direta) ou com Fundações ou Autarquias (Administração Indireta).
Nunca é demais rememorar que o tema “convênio” já foi objeto de grande questionamento na antiga lei de licitação[6] sobre a constitucionalidade, mas que foi pacificada com a utilização do vocábulo “contratação” prevista no art. 22, inciso XVII, da CF.
É muito importante fixar a distinção entre convênios e contratos, pois, segundo os doutos, nos convênios as partes têm interesses comuns, havendo mútua colaboração no fim pretendida pelos convenentes.
Esta, aliás, é a posição do saudoso administrativista Professor DIOGO FIGUEIREDO MOREIRA NETO[7] quando ensinava que “convênio é o ato administrativo complexo em que uma entidade pública acorda com outra ou outras entidades públicas ou privadas, o desempenho de uma atividade de competência da primeira”.Grifos do original.
Na verdade, a celebração de um convênio pelos entes federados sempre foi marcada de algum tipo de controvérsia ou dificuldade de interpretação[8], seja se precisa do aval prévio do Poder Legislativo[9], seja sobre o que deve conter o Plano de Trabalho (por ex., identificação clara do objeto a ser executado, metas a serem atingidas, etapas, fases de execução, cronograma de aplicação dos recursos financeiros[10], etc.), seja se o objeto do ato convenial pode ser posteriormente alterado[11], seja sobre o que deve integrar a prestação de contas[12], ou, por fim, se dentro da autonomia federada prevista no art. 18 da CF os Entes Federados (Estados, Distrito Federal ou Municípios) podem negar cumprimento[13] a algum dispositivo de ato ou lei federal que mergulhe no dia a dia da celebração de convênios.
Das diversas modalidades de convênios que podem ser celebrados pelos Municípios um dos mais comuns na área educacional envolve a prestação de atendimento na educação infantil e nutricional de crianças de 0 a 6 anos, em seus aspectos emocionais, afetivos, cognitivos, linguísticos e sociais, na forma de creche.
No entanto, quando o art. 116, caput, da Lei 8.666/93 diz “no que couber” significa dizer que esses pactos devem observar eventual legislação temática sobre o tema.
Neste aspecto da legislação temática sobre o tema envolvido, p. ex., a LDB[14] possui dispositivo expresso sobre a liberação de recursos públicos. Assim, não raras vezes os Municípios celebram convênios com entidades educacionais sem observar se elas possuem em seus atos de constituição – Estatuto – norma expressa em total sintonia com a LDB.
Assim, se o Estatuto da entidade não estiver em sintonia com alguma das exigências da lei federal não poderá o Município repassar verbas públicas, sob pena de declaração de ilegalidade do ato administrativo e aplicação de multa ao gestor responsável.
Desta forma, a utilização da dispensa de licitação para celebração de pactos – para prestação de serviços públicos de forma associada – é uma das formas de excelente gestão de recursos públicos de entes federados desde que, é claro, a regulamentação temática seja observada.
[1] Registre-se que na parte da saúde os consórcios são incentivados pelo SUS desde 1990, segundo dispõe o art. 3º, § 3º, da Lei nº. 8.142/1990.
[2] Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 8ª edição, revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 335.
[3] Dados do I Seminário de Consórcios Intermuniciais de Saúde, realizado em São Lourenço (MG), sob o patrocínio do Ministério da Saúde, no período de 25 a 27 de abril de 1994.
[4] A reunião foi realizada no Município de Cabo Frio (RJ), contou com a presença de representantes dos Municípios daquela Microrregião, e foi patrocinada pela Fundação Nacional de Saúde. Estive presente na qualidade de representante da Consultoria Jurídica do IBAM.
[5] Trabalho denominado “Consórcio Intermunicipal de Desenvolvimento Econômico”, publicado no Boletim DCAP – Direito Administrativo, Contabilidade e Administração Pública do Grupo IOB – Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.. São Paulo. Ano IV – Nº 04- Abril/2000, p. 07-10.
[6] O art. 87 do Decreto-lei 2.300/86 conferia à União competência exclusiva para editar normas de licitação e contratos administrativos, o que excluía a competência sobre convênios.
[7] Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 13ª edição. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 2003, p.185.
[8] Sabendo da dificuldade que é a normatização da celebração de convênios, os Entes Federados no intuito de aperfeiçoar determinado programa governamental optam por publicar orientações normativas sobre a seleção, celebração e execução de convênios. A título de exemplo, temos o Decreto Estadual nº 44.371, de 03 de setembro de 2013, publicado no DORJ de 04.09.2013, Parte I, p. 03-04, que estabelece os procedimentos a serem adotados na celebração e execução de convênios no âmbito do “Programa Somando Forças”; e a Portaria nº 167, de 29.08.2006, do Ministro de Estado do Esporte, publicado no DOU de 11.09.2006, Seção I, p. 79-80, que dispõe aprovação de critérios para seleção e julgamento de propostas para a formalização de convênios no âmbito do Ministério do Esporte.
[9] Este tema acima já tinha sido objeto de manifestação do STF (RI nº 1.024-GO, Exmo. Senhor Ministro-Relator RAFAEL MAYER, j. em 07.05.1980, publicado na RTJ nº 94/995), antes da promulgação da CF/88, quando ao apreciar a RI envolvendo a LC. nº 30/79, do Estado de Goiás, decidiu a Corte Constitucional que a “regra que subordina a celebração de convênios em geral, por órgãos do Executivo, à autorização prévia da Assembleia Legislativa, em cada caso, fere o Princípio da Independência dos Poderes”. Após a CF/88 o STF apreciou novamente a questão supra e consolidou que é inconstitucional subordinar aprovação de convênios, acordos, contratos e atos administrativos de Secretários à aprovação do Poder Legislativo (ADIn nº 165-5/MG, Exmo. Senhor Ministro-Relator SEPÚLVEDA PERTENCE, j. em 07.08.1997; ADIn nº 672-2/RJ, Exmo. Senhor Ministro-Relator CARLOS VELLOSO, j. em 01.07.1996, dentre outros).
[10] É de suma importância à apresentação do plano de aplicação que permite dentre outras coisas, avaliar a economicidade do ato, pois neste serão decompostos todos os custos envolvidos na celebração do pacto. No Governo Federal a regulamentação da questão sobre transferência de recursos pela União mediante convênios, contratos de repasse e termos de execução descentralizada é regulado pelo Decreto Federal nº 6.170, de 25.07.2007, aliás, alterado Decreto Federal nº 8.180, de 30.12.2013.
[11] Sobre este aspecto, v. Enunciado da Súmula do TCE-MG nº 86/2000 (Mantido no Diário Oficial de MG de 26/11/08 – pág. 72):“ É irregular a substituição do objeto licitado dos contratos ou convênios, mediante termo aditivo”.
[12] Sobre a prestação de contas de convênios com a União tive a oportunidade de escrever um texto de orientação aos Municípios filiados ao IBAM logo após a publicação da Instrução Normativa nº 1, de 15 de janeiro de 1997, da STN (DOU de 31.01.1997, Seção I, p. 1887/1896), que foi denominado “Convênios com a União. Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional”, Nota Técnica IBAM nº 02/97, trabalho este não publicado. Esta IN nº 1/1997 da STN foi revogada pela IN nº2/2002-STN, publicada no DOU 28.03.2002. Entretanto, esta IN nº 2/2002-STN foi revogada ano passado pelo art. 17 da IN nº 1, de 06.10.2017 (DOU 09.10.2017, Seção I, p. 32). Assim, toda orientação divulgada à época continua válida para os convênios ou acordos celebrados sob sua égide, devendo ser observada a nova orientação constante da publicação da IN nº 1, 06.10.2017 (DOU de 09.10.2017, Seção 1, p.32) que, no art. 10, item V, subitem 2.1 e 2.1.a, assim dispõe: “Art. 10 – As informações a serem disponibilizadas pelo Serviço Auxiliar terão escopo, origem, validade e modo de atualização, conforme discriminado a seguir: (…) V – item ‘2.1’: “Regularidade Quanto à Prestação de Contas de Recursos Federais Recebidos Anteriormente”, com fundamento no art. 25, § 1º, inciso IV, alínea “a”, da Lei Complementar nº 101, de 2000, que constitui consulta: a) subitem ‘2.1ª’: ao Subsistema TRANSFERÊNCIAS, do Sistema de Administração Financeira do Governo Federal (SIAFI), da Secretaria do Tesouro Nacional (STN/MF), para as transferências voluntárias firmadas sob a égide da Instrução Normativa STN nº 1, de 1997, até o dia 29 de maio de 2008, sendo a informação com validade diária; e b) subitem ‘2.1b’: ao Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse (SICONV), da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (SEGES/MPDG), para as transferências voluntárias firmadas a partir de 30 de maio de 2008, sob a égide da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 127, de 2008, a partir de 1º de janeiro de 2012, sob a égide da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 507, de 2011, e a partir de 1º de janeiro de 2017, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016 sendo a informação com validade diária.” Grifamos.
[13] Sobre a possibilidade de recusar cumprimento a ato inconstitucional, tive oportunidade de escrever o artigo denominado “Lei inconstitucional promulgada pelo legislativo: consequência prática em nível municipal”, publicado no Boletim Legislativo ADCOAS, nº 32, 20 de novembro de 1996, Ano XXX, Editora Esplanada, p. 1118-1122.
[14] L. Federal nº 9.394, de 20.12.1996 – “Art. 77. Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas que: I – comprovem finalidade não-lucrativa e não distribuam resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcela de seu patrimônio sob nenhuma forma ou pretexto; II – apliquem seus excedentes financeiros em educação; III – assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao Poder Público, no caso de encerramento de suas atividades; IV – prestem contas ao Poder Público dos recursos recebidos”.
