EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA PELA ANS E A DEFESA DE OPERADORA DE SAÚDE SUSCITANDO A CALAMIDADE PÚBLICA CAUSADA PELO NOVO CORONAVÍRUS (COVID-19)
A pergunta do título deste texto não é uma questão de laboratório ou uma pergunta de concurso público. Ela existe no mundo do direito e foi levada à apreciação da Justiça Federal da 2ª Região por famosa operadora de saúde com sede no Rio de Janeiro.
O tema em questão foi suscitado na defesa de uma execução fiscal proposta pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS objetivando cobrança de determinado crédito.
Requereu a Operadora-executada que fossem suspensos quaisquer atos constritivos até que perdure o estado de calamidade pública decretado pelo Congresso Nacional.
O Ente Regulador – ANS – intimado a respeito aduziu, em apertada síntese, não existir previsão legal para o pedido de suspensão da execução em razão da calamidade pública causada pela epidemia do Novo Coronavírus – COVID-19.
Desejava, também, a operadora de saúde que a penhora em debate fosse vinculada sobre garantia – 1/60 avos do débito executado – não prevista na ordem legal disciplinada pelo art. 11 da Lei de Execução Fiscal.
As solicitações da operadora de saúde foram rejeitas pelo douto juízo a quo, visto que não foram lastreadas de documentação comprobatória de que a substituição do meio executivo proposto encontraria guarida na aplicação da regra de razoabilidade e proporcionalidade.
No entanto, suscitou o culto magistrado interessante debate no sentido de que se a operadora tivesse comprovado concretamente que a epidemia do COVID-19 afetou suas operações e que a execução fiscal proposta pela ANS estava causando especificamente um impacto na prestação de seus serviços à sociedade o pedido exordial poderia ser objeto de nova apreciação.
No que tange à recusa da ANS sobre os bens oferecidos à penhora pela operadora de saúde, fora da ordem legal prevista no art. 11 da Lei de Execução Fiscal, entendeu o Juiz Federal ser legítima a recusa do órgão regulador tendo em vista a posição do STJ que impõe ao executado o ônus da comprovação da necessidade de aplicabilidade do princípio da menor onerosidade.
Nesse sentido, nunca é demais verificar que manutenção da jurisprudência firmada no julgamento do Recurso Especial n° 1337790/PR, Relator HERMAN BENJAMIN, foi, recentemente, ratificada pela Corte Superior (AgInt no AREsp 1521390-PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, julgada em 30.03.2020, publicada no DJe de 01.04.2020):
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. NOMEAÇÃO DE BENS. RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA JUSTIFICADA NA ORDEM DE PREFERÊNCIA DO ART. 11 DA LEI 6.830/1980 E NA BAIXA LIQUIDEZ. POSSIBILIDADE. DISCUSSÃO ACERCA DO PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE. IMPOSSIBILIDADE NESTA VIA EXCEPCIONAL. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.090.898/SP, de relatoria do eminente Ministro CASTRO MEIRA (DJe 31.8.2009), e do REsp. 1.337.790/PR, de relatoria do eminente Ministro HERMAN BENJAMIN (DJe 7.1.2013), ambos julgados como representativos de controvérsia, entendeu que a penhora deve ser efetuada conforme a ordem legal prevista no art. 655 do CPC/1973 e no art. 11 da Lei 6.830/1980. Desta forma, não obstante o bem ofertado seja penhorável, o exequente pode recusar a sua nomeação, quando fundada na inobservância da ordem legal ou em motivos idôneos, tal como a baixa liquidez do bem ou sua difícil alienação, sem que isso implique em ofensa ao art. 620 do CPC/1973.
2. Na espécie, o Tribunal de origem consignou expressamente que a recusa do bem nomeado à penhora pela Fazenda Pública foi justificada, considerando que, além de não observar a ordem legal, possui baixa liquidez e difícil alienação. Salientou, ainda, quanto à suposta nomeação de imóveis aonde estaria situada a sede da empresa, que a exceção estava suficientemente justificada por ausência de indicação de outros bens ou direitos em substituição; excesso da penhora do imóvel carente de prova; observância da ordem prevista no art. 11 da lei de execução fiscal, execução que se realiza no interesse do credor.
3. Infirmar tais conclusões, para considerar violado o princípio da menor onerosidade, demandaria o reexame de matéria de fato, vedado pela Súmula 7/STJ.
4. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento” G.N.
Portanto, este recente caso prático suscitado por conhecida operadora traz importante consideração no sentido de que se esta operadora de saúde comprovar através de meios eficazes e menos onerosos – não basta mera invocação genérica sobre onerosidade excessiva – que a calamidade causada pela COVID-19 está afetando seus serviços à sociedade, este motivo pode, em tese, ser suscitado na defesa de uma eventual execução fiscal promovida pela ANS para justificar a incidência do art. 805, caput e § 2º, do CPC, no que tange a aplicação do princípio da menor onerosidade e o consequente afastamento da ordem legal.
