REVISANDO A DISPENSA DE LICITAÇÃO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E A CONTRATAÇÃO PARA MANUTENÇÃO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA DOS LOGRADOUROS PÚBLICOS
O tema deste artigo envolve a conhecida norma prevista no art. 24, inciso XXII, da Lei de licitação (que para alguns seria um caso de inexigibilidade), e a necessidade de licitar no “mercado privado” quem fará a manutenção preventiva e corretiva da iluminação pública dos logradouros das cidades quando, é claro, a municipalidade não possui um órgão especialmente criado para este fim.
Há de se registrar que a Lei nº 8.666/93 deu contornos distintos aos contratos em que a Administração Pública é contratante e em que é mera usuária de serviço público. Nessa hipótese de mera usuária de um determinado serviço público as regras pertinentes são ditadas pelo concessionário, sem sujeição a algumas regras da Lei referida. É exatamente nesse sentido o comando de seu art. 62, § 3º, a seguir transcrito: “Art. 62. (…) § 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: (…) II- aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.”
O Professor DIÓGENES GAPARINI[1], do alto de sua cultura jurídica, aduz certeiras considerações sobre o fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural por dispensa de licitação que, na verdade, mais parece um caso de inexigibilidade: “Nos termos do inciso XXII do art, 24 do Estatuto Federal Licitatório a licitação é dispensável na contratação do fornecimento ou suprimento de energia eletrica ou gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado. As operações reguladas por esse inciso são o fornecimento e o suprimento. Pelo fornecimento, a Administração abastece-se da necessidade de que tem de certo bem, no caso a energia elétrica. Pelo suprimento, completa-se a necessidade quando o fornecimento restar insuficiente à satisfação do interesse público. Os bens objeto do fornecimento ou do suprimento são energia elétrica e o gás natural, nenhum outro. A contratação somente será válida se for realizada com concessionário, permissionário ou autorizado de serviços de produção e distribuição de energia elétrica e se foram obedecidas as regras da legislação específica”.
Sobre este tema – fornecimento de energia elétrica, e, consequentemente, sua implicação no dia a dia do serviço de iluminação pública – nunca é demais rememorar que em alguns editais de concorrência pública cujo objeto tem por finalidade a prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva da iluminação pública dos logradouros e praças dos Municípios o Poder Público Local tem fixado o prazo para prestação dos serviços não condizente com a natureza permanente do serviço, demonstrando, desta forma, uma falta de planejamento para execução deste importante serviço público de competência municipal e distrital [2], principalmente a partir da EC que criou a Contribuição do Custeio de Iluminação Pública.
Sobre a importância de um planejamento estatal, com vista à fixação de seus objetivos e o caminho a ser seguido na formatação de determinado modelo de política pública, dê-se a palavra ao Professor Emérito da Universidade de Konstanz HARTMUT MAURER[3]: “Planejamento estatal não é um fenômeno somente de nosso tempo, mas também já havia antigamente. ele, porém, na atualidade aumentou consideravelmente. (…) A necessidade de planejamento estatal é hoje, em princípio, indiscutível. Ela resulta juridicamente do mandado de estado social da Lei Fundamental e objetivamente da divisão de trabalho crescente também no âmbito estatal, da escassez de meios e capacidades que estão à disposição assim como dos interesses diferentes, muitas vezes em sentido contrário, em uma coletividade pluralista, com o auxilio do planejamento devem não só as medidas da instância estatal ser conduzidas coordenadamente e guiadamente pelo objetivo, mas também ser dados impulsos para o âmbito econômico e social.”
Já tive oportunidade de alertar, em trabalho antigo sobre o tema[4], da importância que deve ter um edital de concorrência sobre o assunto, especialmente quando municipalidade não tem um Departamento Técnico, Secretaria Municipal ou Pessoa Jurídica constituída para este fim.
Para melhor documentação do que escrevi há quase 20(vinte) anos, vejamos a seguinte passagem: “na hora de elaborar um edital não adiante apenas escolher uma lâmpada ‘moderna’ (no mercado há vários tipos – de mercúrio, de vapor de sódio de baixa e alta pressão etc.) para a expansão da rede da iluminação, pois da escolha da luminária é que dependerá a proteção à lâmpada. Frise-se, no caso, a importância dessa escolha, já que, na espécie, o rendimento de uma luminária é definido como razão entre o fluxo luminoso fornecido pela luminária (direto ou indireto) e o fluxo luminoso total emitido pelas lâmpadas contidas nela. Outro aspecto de relevo e que não podemos deixar de mencionar é o acesso à lâmpada. Ora, nos serviços de manutenção é de nodal importância esse fato tendo em vista, principalmente, a altura do poste, a facilidade de desmontagem da luminária para limpeza e troca etc. Citem-se, ainda, diversos pontos importantes a serem estudados pelos municípios: as características físicas do sistema viário do município, a arborização de determinadas locais, os diversos tipos de logradouros (com ruas às vezes muito estreitas), topografia etc.”.
Como se vê após o processo de desestatização das empresas fornecedoras de energia elétrica na década de 90 os Municípios passaram a administrar um serviço público que era tradicionalmente prestado pelo então monopólio das empresas concessionárias de energia (quando ainda detinham maioria de capital público), qual seja: a manutenção – preventiva e corretiva – da rede de iluminação pública municipal.
Desta forma, com a criação da Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública o dinheiro arrecadado[5] pelas concessionárias na conta de luz dos usuários passou sem a grande controvérsia que existia sobre a constitucionalidade da cobrança da conhecida Taxa de Iluminação Pública, de modo “carimbado”, para conta destes entes federados que “formalmente” começaram a ter a responsabilidade[6], com a desestatização do setor, de prestar o serviço diretamente ou indiretamente através de terceiros através de procedimento licitatório (por exemplo, vejamos a concessão administrativa prevista para contratação de parceria público privada – art. 2º, § 2º, da Le. nº 11.079/2004).
Lembre-se que esta contratação de “terceiros” deve ser obrigatoriamente precedida de ampla competição dentro do valor envolvido e modelo escolhido pela municipalidade. Sobre esta questão, importante lembrar que existem experiências no Brasil em que uma Associação de Municípios foi criada para assumir a terceirização da gestão da iluminação pública dos Municípios Associados.
Em que pese possa parecer corriqueiro o tema deste artigo, a experiência prática – oriunda de observação dos Tribunais de Contas – demonstra que os Municípios precisam ficar atentos, visto que a dispensa autorizada pela lei de licitação (art. 24, inciso XXII) é para fornecimento ou suprimento de energia elétrica e não para manutenção da iluminação pública das cidades, sob pena do gestor público adentrar em terreno movediço de ilegalidade e improbidade.
Por conseguinte, não existe mais desculpa plausível sobre a falta de planejamento das ações a serem tomadas sobre a manutenção da iluminação pública das cidades, especialmente sobre quais são os locais onde serão identificados os serviços, bem como as eventuais ferramentas, materiais e os insumos utilizados na manutenção preventiva e corretiva de praças ou logradouros municipais.
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[1] Direito Administrativo. 13ª. edição, revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 341.
[2] Sobre o tema, o ilustre Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em robusto trabalho científico publicado, escreveu: “Finalmente, a contribuição de iluminação pública é um tributo de competência dos Municípios e do Distrito Federal, destinado a custear a iluminação pública, que até a edição da Emenda Constitucional nº 39/2002 era custeado pelas Taxas de Iluminação Pública, consideradas inconstitucionais pelo STF (RE 233.332 e 231.764), uma vez que não era possível atender aos requisitos constitucionais das taxas–divisibilidade e especificidade – enquanto modalidade de tributo. (…) A receita proveniente do recolhimento da Contribuição de Iluminação Pública destina-se a custear as despesas com energia consumida pelos serviços de iluminação pública, prestados de forma efetiva ou potencial, bem como as despesas com administração, operações, manutenção, eficientização, melhoria e ampliação do sistema de iluminação pública.” (Curso de Direito Financeiro Brasileiro, 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p.139-140). Grifo do original.
[3] Direito administrativo geral: tradução de Luís Afonso Heck. 1ª edição brasileira. Baueri, SP: Manole, 2006, p.479.
[4] “A iluminação pública e a privatização do setor elétrico”. Revista Brasileira de Energia. Vol. VI. Nº 1. Rio de Janeiro. 1999, SBPE, p.83-95.
[5] Inicialmente através da conhecida Taxa de Iluminação Pública e, a partir da Emenda Constitucional nº 39, de 19 de dezembro de 2002, através da instituição da Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública (CF, art. 149-A).
[6] Neste ponto, o Prof. Hely Lopes Meirelles, em conhecido Parecer sobre Iluminação Pública, aduz que: “(…) Nessa hipótese, a responsabilidade pela implantação, ampliação e manutenção das instalações e equipamentos utilizados no serviço será das próprias concessionárias, que deverão recorrer a outras fontes para recuperar seus gastos, já que os Municípios estarão na mesma situação dos consumidores particulares” (Estudos e Pareceres de Direito Público. Vol. X. São Paulo. RT: 1988, p.269).
