PRIMEIRAS LINHAS SOBRE PESQUISA DE PREÇO E FRACIONAMENTO DE DESPESA NA CONTRATAÇÃO DIRETA EM RAZÃO DO VALOR
Quando se começa a ler qualquer texto ou comentário sobre a lei de licitação não podemos esquecer que no Brasil a regra é licitar e este mandamento tem esteio em dispositivo expresso da Constituição Federal. No entanto, em algumas situações esta regra é dispensável por vontade do próprio legislador.
Na verdade, o art. 24, inciso I e II da Lei de Licitação abre uma exceção na regra constitucional do poder-dever de licitar. Entretanto, entendeu o legislador que existem situações à luz de caso prático como, por ex., em razão do valor que indicam não ser razoável a abertura de um procedimento licitatório.
Deveras, anotam os doutrinares – e tome-se como ex., dentre eles, SERGIO FERRAZ & LUCIA VALE FIGUEIREDO[1], que: “Há dispensabilidade quando ocorrem, em caso concreto, circunstâncias especiais, previstas em lei, que facultam a não realização da licitação, que era em princípio imprescindível ”. Grifos do original e nossos.
O Prof. MARÇAL JUSTEN FILHO, no seu consagrado Curso de Direito Administrativo [2], inicia o tema afirmando que não é absurdo afirmar que a contratação por dispensa é modalidade anômala de licitação. Após este pequeno introito, mergulha, com a maestria que lhe é peculiar, na essência da contratação direta afirmando que: “VIII.33) A contratação direta por dispensa de licitação. A dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente inconveniente ao interesse público. Toda licitação envolve uma relação de custos e benefícios. Há custos econômicos propriamente ditos, derivados do cumprimento dos atos materiais da licitação (publicação pela imprensa, realização de testes de laboratoriais, etc.) e da alocação de pessoal. Há custos de tempo, referentes à demora para o desenvolvimento dos atos da licitação. Podem existir outras espécies de custos. (…) O legislador, aplicando o princípio da proporcionalidade, identifica algumas hipóteses em que os benefícios potenciais produzíveis pela licitação seriam inferiores a algumas desvantagens previsíveis. O legislador dispensa a licitação como resultado dessa ponderação de interesses”. G.N.
Mais surge sempre uma indagação: esta contratação direta, em razão do valor, pode ser feita aleatoriamente, sem qualquer formalidade?
Fernando Anselmo Rodrigues[3], discorrendo exatamente sobre esse tópico, dá a exata dimensão ao concluir que: Apesar de a contratação nessas hipóteses se dar diretamente com a Administração, sem prévio processo licitatório, não significa que pode ser feita aleatoriamente.(…) Cumpre salientar que, apesar de nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade não ser necessário o procedimento licitatório, isto não, afasta a necessidade de formalização de um procedimento administrativo da contratação. A licitação não ocorre, mas a Administração deve instaurar um processo interno para a contratação, onde concluirá, de acordo com o caso específico, pela dispensa ou inexigibilidade”. O grifo é nosso.
Um fato que às vezes acontecesse nos processos de contratação direta, em razão do valor, é a dificuldade do gestor de conseguir juntar prova nos processos administrativos sobre a pesquisa de preços.
Sobre esta questão o TCU tem orientação no sentido de que havendo fatores externos que dificultem o ordenador proceder uma correta e célere conclusão de um processo de compra direta, por exemplo, basta a Administração comprovar a existência destas limitações e dificuldades na pesquisa de preços dentro do processo de contratação direta, visto que esta opção deve privilegiar a economia processual.
Considerando que vivemos em mundo globalizado e as redes sociais podem ser utilizadas como parâmetro de cotação de preço não deve o Poder Público ficar restrito a base de dados de principais fornecedores.
Neste caso é recomendável a utilização de outras fontes como parâmetro tais como, por exemplo, contratações similares realizadas por outro ente público e disponíveis em seus sítios eletrônicos na internet; dados disponíveis na internet, etc (vide a orientação constante do Acórdão nº 3.010/2016-TCU, rel. Ministro WEDER DE OLIVEIRA)..
No entanto, em que pese ser a economia processual a diretriz nas aquisições diretas em razão do valor deve o Poder Público seguir requisitos mínimos quando da contratação direta com base no art. 24, inc. I e II, da Lei de Licitação, dentre eles, a justificativa do preço e a razão da escolha do contratado (TCU, Acórdão nº 1157/2013, Rel. Ministro BENJAMIN ZYMLER).
Estes requisitos formais mínimos estão presentes em função do reduzido valor relacionados com a contratação direta prevista no art. 24, inciso I ou II, da Lei nº 8.666/93.
Aliás, este fato já foi corretamente alertado pelo Plenário do TCU quando do julgamento do Acórdão nº 2.616/2008, relator Ministro UBIRATAN AGUIAR, quando disse que: “criar exigências para contratações de pequena monta significa afronta aos princípios da eficiência e da proporcionalidade. Nesse sentido, tanto mais simples serão as formalidades e mais rápido o procedimento de aquisição quanto menor for o valor a ser despendido com recursos públicos”. G.N.
Pois bem. Considerando a rapidez deste tipo de contratação direta surge a seguinte indagação: cabe fracionamento de despesa em razão do valor? Evidente que não. Faz-se necessária atenção para que um parcelamento de eventual obra, serviço ou compra – em razão do valor – não enseje uma descaracterização da modalidade escolhida de contratação, especialmente quando o somatório das parcelas ultrapassar os limites previstos na Lei de Licitação.
O TCU é muito rígido quanto a este aspecto dado que o fracionamento de despesa e consequente fuga ao dever de licitar é prática vedada no ordenamento jurídico vigente. Nunca é demais rememorar o Acórdão nº 7.012/2012, 1ª Câmara, Relator Ministra ANA ARRAES, cuja ementa assim dispõe: “Fracionamento de despesas a fim de alterar a modalidade de licitação é irregularidade grave, apta a ensejar aplicação de multa ao responsável”.
Esta posição acima do Egrégio TCU vem sendo mantida, inclusive pelo Plenário, conforme podemos observar do Acórdão nº 2.269/2016, relator Ministro VITAL DO RÊGO, in verbis: “A preterição indevida do procedimento de aquisição mais amplo, que leve em conta o valor total estimado do objeto, caracteriza fuga à modalidade licitatória adequada e fracionamento irregular da despesa”.
Portanto,
cabe ao ordenador nas contratações diretas de sua unidade, em razão do valor, fundamentar sua pesquisa de preço no processo
administrativo aberto para este fim utilizando inclusive consulta eletrônica de
preço objeto de sua demanda específica, bem como ficar atento ao limite anual
para gasto previsto no Decreto Federal nº 9.412, de 18 de junho de 2018.
[1] Dispensa e inexigibilidade de licitação. 3ª edição. Revista, ampliada e atualizada de acordo com a Constituição Federal de 1988 e as Leis 8.666/93 e 8.883/94. São Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 34.
[2] Curso de direito administrativo. 1ª edição. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 349.
[3] Licitações e contratos administrativos: temas atuais e controvertidos.Coordenador Armando Verri Jr., Luiz Antonio Tavolaro, Teresa Arruda Alvim Wambier, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 187.
