STJ EXTINGUE AÇÃO DE IMPROBIDADE POR ATIPICIDADE COM A NOVA LEI DE IMPROBIDADE DE EX-PREFEITO MUNICIPAL QUE TERIA CONTRARIADO PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992) AO ADERIR À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS DE OUTRO ENTE PÚBLICO
O STJ acolheu o Recurso Especial nº 2003049-MG (https://processo.stj.jus.br/processo/dj/documento) e extinguiu por atipicidade da conduta as penas impostas a ex-prefeito e outros corréus pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (DJe 25.05.2023).
Vejamos a seguinte passaagem da decisão:
“(…)
A Lei n. 8.429/1992, antes da reforma legislativa ocorrida em 2021, estabelecia que a culpa era considerada elemento configurador de atos de improbidade administrativa causadores de prejuízo ao erário público, não sendo exigível, portanto, a presença de dolo. O dolo, como se sabe, exige a vontade livre e desembaraçada de se atingir o resultado ilícito contrário à ao estabelecido em lei.
Outrossim, na redação anterior era possível a subsunção de ato à hipótese legal de improbidade administrativa tão somente se houvesse a conclusão fática de violação de princípio, independente de caracterização de algum ato específico previsto em rol legal.
Contudo, com o advento da Lei n. 14.320/2021, que realizou profundas modificações na lei de improbidade administrativa, alterou de forma robusta o desenho subjetivo dos atos de improbidade administrativa com a impossibilidade de responsabilização objetiva por ato de improbidade administrativa, passando a ser exigida
a caracterização do dolo para sua tipificação, consoante pode ser observado nas novas redações insertas nos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º da legislação em epígrafe. Bem assim, não mais há a hipótese legal de condenação em ato considerado improbo tão somente com a consideração de violação principiológica, em decorrência da revogação expressa da viabilidade em casos concretos de extensão do rol
exemplificativo que era previsto legalmente no antigo art. 11 da lei em foco
(…)
Portanto, irrefutável que, consoante análise fática já realizada pelas instâncias originárias, os atos praticados considerados ímprobos assim o foram em razão de alegada violação principiológica tão somente, o que descaracteriza a improbidade administrativa após a modificação legislativa, justificando a aplicação imediata ao
presente caso da nova legislação, conforme hermenêutica jurídica explicitada na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal.
Portanto, vê-se que está caracterizada a atipicidade da conduta do recorrente em razão da revogação da possibilidade legal de condenação tão somente com base em violação de princípio e considerando a hermenêutica jurídica estabelecida na fixação da tese pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de retroatividade da nova legislação em casos não transitados em julgado, como se vê na hipótese de atos culposos, conclusão justificada no axioma jurídico “onde há o mesmo fundamento, haverá o mesmo direito” ( ubi eadem ratio ibi idem jus).
Por consequência, diante da aplicação retroativa da nova legislação, despicienda qualquer perquirição sobre a eventual impossibilidade de aplicação do art. 493 do CPC para os casos em que poderiam não estar presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, porquanto a premissa da caracterização da ilicitude do ato não
mais subsiste.
Ratificando tal raciocínio jurídico, em respeito à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, já há precedente recente da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça a respeito da aplicação ao caso do art. 493 do CPC, o qual diz respeito à incidência de legislação superveniente, com relação às hipóteses de aplicação nova lei de improbidade administrativa, qual seja:
(…)
Indubitável no caso em tela que é a hipótese de ultrapassagem do óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, porquanto é incontroversa a conclusão fática de que o ato considerado improbo o foi em razão de violação de princípios, não se está a reanalisar tal premissa fática, não estando, assim, configurado tal empecilho que pudesse
ser levantado para fins de não aplicação imediata da nova legislação de improbidade administrativa nesse momento processual.
Outrossim, não se pode descurar que, para fins de prestação jurisdicional cada vez mais eficiente, tem que se louvar a razoável duração do processo, a instrumentalidade das formas e a contínua busca pela concretização do princípio da
celeridade processual, tão relevante para os jurisdicionados, o que impulsiona a aplicação do direito superveniente no Superior Tribunal de Justiça diante da premissa concreta de incontrovérsia acerca da caracterização fática, que, na hipótese em apreço, está bem delineada, de forma expressa, no sentido de cometimento de ato violador de princípio tão somente, tendo a possibilidade legal de condenação por violação principiológica sido extirpada do regime jurídico da improbidade administrativa.
Diante de todo o exposto, conheço do recurso especial e aplico o direito superveniente ao caso concreto, nos termos do Tema n. 1199 do Supremo Tribunal Federal, julgando extinta a punibilidade da parte recorrente pela condenação por ato de improbidade administrativa, em decorrência da atipicidade da conduta.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 24 de maio de 2023.
Ministro HUMBERTO MARTINS
Relator”
GN
